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Cuestiones Registrales1
REGISTRO DE PREDIOS
Primer Tema: ¿Procede la cancelación de un embargo extendido en una partida
independizada en mérito al título que dio mérito para la cancelación de dicho embargo
en la partida matriz?
El párrafo final del artículo 58 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
dispone que “tratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se
genere se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquéllas que
pese a haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no
afecten al predio inscrito en dicha partida”.
Se entiende que el mecanismo denominado por la doctrina registral como arrastre de
cargas opera en el registro de predios de tal modo que si por ejemplo se anota un
embargo en un predio, cuando este es materia de fraccionamiento deberá
reproducirse o trasladarse el contenido de la referida afectación a la (s) partida (s)
independizada (s). Lo mismo acontece con el gravamen hipotecario. Si se fracciona el
predio matriz donde se encuentra inscrita la hipoteca, esta se traslada a los predios
independizados. Ello es moneda corriente en los regímenes de propiedad exclusiva y
propiedad común.
Ahora bien, si la condición para que se produzca el traslado de la carga o gravamen
de la partida matriz a las partidas de independización es que se encuentre vigente la
carga o gravamen y que afecte a las porciones del predio fraccionadas, entonces
1
Elaboradas por Pedro Álamo Hidalgo, Vocal del Tribunal Registral- Perú
1
cuáles deberían ser los requisitos para que se produzca la cancelación de un embargo
o de una hipoteca o de una carga que provienen de una partida matriz. En principio,
consideramos que para se produzca el levantamiento de una carga o gravamen que
tenga como origen su inscripción en una partida matriz, bastará el título suficiente
(parte notarial de escritura pública, parte judicial o resolución administrativa, etc), que
sustente la cancelación en la partida matriz, es decir, que así como se produce el
arrastre de cargas desde la partida matriz a las partidas independizadas, de la misma
manera si se cancela la carga o gravamen en la partida matriz debe producirse el
levantamiento o cancelación de la carga o gravamen en la partida independizada. Al
respecto, el artículo 119 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
señala: “El acto por el que se declara la cancelación de la hipoteca inscrita en una
partida matriz, dará lugar, a la cancelación de los asientos de traslado de hipoteca
extendidos en las partidas individuales independizadas de aquélla, aun cuando estas
no hayan sido mencionadas en el título o en la rogatoria”.
La regla antes citada no determina que el registro una vez cancelada la carga o
gravamen en la partida matriz deba proceder, automáticamente, y de oficio a la
cancelación de la carga o gravamen en las partidas independizadas, ya que ello
quedará supeditado a dos factores: a) Los términos de la rogatoria y, b) El pago de los
derechos registrales, esto es, que si por ejemplo el mandato judicial que ordena la
cancelación de un embargo precisa literalmente2 que solo debe cancelarse el embargo
anotado en la partida matriz, y no en las partidas independizadas, luego el título
servirá para la cancelación, exclusivamente, de este embargo, pero no de los que
afectan a los predios materia de fraccionamiento. Asimismo, como expresa el art. 119
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, “(...) El solicitante podrá
restringir su rogatoria al levantamiento de la hipoteca de la partida matriz o al de ésta y
al del asiento de traslado de hipoteca de una o más de las partidas independizadas
(...)”.
2
No estamos hablando aquí de la posibilidad de que se pida aclaración al Juzgado acerca de las partidas donde debe
levantarse el embargo, porque en este caso el Juez no podría responder de otro modo que reiterando el levantamiento del
embargo en la partida que consta en el proceso cautelar.
2
Tenemos por un lado entonces el sentido de la rogatoria, pero además está la
cuestión del pago de los derechos registrales. En el caso de los derechos registrales
de cancelación de la hipoteca donde no se haya producido la distribución de la
responsabilidad hipotecaria rige el contenido del varias veces citado artículo 119 del
acotado reglamento de inscripciones. En los supuestos de cancelación de embargos,
deberán pagarse los derechos registrales pertinentes, atendiendo por analogía3 a la
regla establecida en el art. 119 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, esto es, que en todos los casos deberán pagarse los derechos de calificación
y en cuanto toca a los derechos de inscripción solo se hará un solo pago, es decir, que
si se pagaron los derechos de inscripción por el levantamiento del embargo en la
partida matriz no se deberán cobrar derechos de inscripción para cancelar los
embargos anotados en las partidas independizadas.
En resumen, el fundamento para acceder previa rogatoria a la cancelación de una
carga o gravamen proveniente de una partida matriz, reside en el hecho que el acto
causal que dio lugar a la inscripción de la carga o gravamen es uno solo, no se trata
del caso de las cargas o gravámenes que recaen sobre partidas independizadas y que
no tienen ninguna conexión con aquellas inscritas en la partida matriz. Si el acto
causal (mandato judicial, acto jurídico o acto administrativo) que sirvió de sustento
para la inscripción de una carga o gravamen es el mismo que consta tanto en la
partida matriz como en los predios fraccionados, entonces, el acto causal que da lugar
para la cancelación de dicha carga o gravamen en el registro no solo puede sustentar
la cancelación en la partida matriz, sino además la cancelación en las partidas
independizadas, no siendo necesario que se emitan tantos nuevos actos causales
como partidas independizadas existan, esto es, que carece de objeto requerir al
órgano jurisdiccional que expida mandatos judiciales de cancelación de embargos
precisando las partidas registrales donde se encuentran inscritos, bastando que se
3
La idea subyacente es evitar el doble pago de un tributo, es decir que si se han pagado los derechos de inscripción
correspondientes a la cancelación de una hipoteca o un embargo extendidos en una partida matriz, luego no debe volverse a
cobrar los mismos derechos de inscripción para la cancelación de dicho gravamen en las partidas independizadas. Los
derechos de calificación siempre deben pagarse por cada partida registral, porque ellos comprenden la presentación, la
calificación del título y la búsqueda de los antecedentes registrales previos a la inscripción (art. 168 del R.G.R.P); actos que
son practicados necesariamente ante cada presentación de un título, incluido por cierto el título relativo a la cancelación de
una carga o gravamen.
3
refiera a la partida matriz donde se inscribió, originalmente, la afectación. Tampoco
sería necesario en este orden de ideas que se pida la presentación de tantos partes
notariales de escrituras públicas de levantamiento de hipoteca como predios
independizados donde se haya trasladado el gravamen existan o por último que se
exija al interesado que adjunten resoluciones administrativas de cancelación de
embargo que precisen los predios independizados donde se trasladó la afectación,
siendo suficiente que se indique en la resolución la partida matriz donde consta la
afectación.
El criterio referido en la Resolución N° 714-2008-SUNARP-TR-L del 4 de julio de 2008,
acerca de que no procede la cancelación del embargo registrado en una partida
independizada trasladado de una partida matriz, aun cuando exista mandato judicial
de cancelación del embargo en esta última partida, fue superado en el Pleno XLV
Modalidad No Presencial del Tribunal Registral realizado el día 11 de marzo de 2009,
donde se aprobó el siguiente acuerdo vinculante para las Salas del Tribunal:
“Sí es posible acceder a inscribir la nulidad de embargo y su renovación en las
partidas independizadas aunque el Juez en el parte judicial (título archivado) sólo haya
ordenado inscribir en la partida matriz”.
Posteriormente, sobre este criterio se emitió la Resolución Nº 368-2013-SUNARP-TRL del 1/3/2013, la que dio la pauta para aprobar el precedente de observancia
obligatoria en el CV Pleno del Tribunal Registral realizado los días 4 y 5 de abril de
2013:
CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR TRASLADADA DE PARTIDA MATRIZ
“La cancelación de la medida cautelar anotada en la partida matriz constituye la causa
de la cancelación no solo en esta partida sino también en las partidas independizadas
a las cuales se haya trasladado, en razón de que la medida cautelar es la misma”.
4
Esto quiere decir que la posición de que la suerte o vicisitudes de las partidas
independizadas no puede confundirse con la de las partidas matrices, tratándose de
partidas autónomas, no se aplica al supuesto materia de comentario, donde la
cancelación del embargo anotado en la partida matriz sí puede servir de sustento para
la cancelación de dicho embargo trasladado a las partidas independizadas, aun
cuando el mandato judicial solo haya dispuesto la cancelación del embargo en la
partida matriz.
A mayor abundamiento, sostener que un embargo trasladado de una partida matriz
mantiene su vigencia aun cuando haya sido cancelado en dicha partida, requiriéndose
para ello mandato judicial específico, constituye un error, porque de conformidad con
el literal a) del artículo 94 del Reglamento General de los Registros Públicos, la
cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende cuando se
extingue el derecho inscrito4, esto es que la cancelación del embargo inscrito en la
partida matriz se produce como consecuencia de la extinción de la inscripción por la
expedición de un mandato judicial, quedando, asimismo, extinguidas las inscripciones
de embargo obrantes en las partidas independizadas, faltando solo que se extiendan
los correspondientes asientos de cancelación en estas partidas. No debe confundirse
extinción con cancelación de una inscripción. Apelando al Diccionario de la Lengua
Española diremos que la cancelación es el asiento en los libros de los Registros
Públicos que anula total o parcialmente los efectos de una inscripción o de una
anotación preventiva, o lo que es igual a decir que la cancelación de un asiento es el
resultado de la extinción de una inscripción, motivada a su vez por la extinción de un
derecho o de un asiento por el trascurso del plazo de su caducidad, pero no a la
inversa; esto es, que la cancelación de un asiento no es la causa de la extinción de
una inscripción, e incluso puede darse el caso de que la extinción de la inscripción de
un derecho no haya tenido expresión o correlato en el ámbito registral (v.gr. Cuando
4
Aunque la extinción del derecho inscrito se refiera propiamente a los derechos reales o personales que son objeto de
publicidad en el Registro, como por ejemplo el derecho de propiedad, la hipoteca, el derecho de servidumbre, la opción,
etc., consideramos que este numeral puede ser interpretado extensivamente para comprender además a los supuestos de
afectaciones jurídicas de bienes (embargos), es decir, que cuando en el proceso judicial o administrativo correspondiente se
haya ordenado la cancelación de un embargo, dicha extinción podría reflejarse (si se tratare de embargo inscrito) en el
Registro con la consiguiente extensión del asiento de cancelación.
5
se cumple el plazo acordado para la vigencia del derecho de superficie, sin que se
haya solicitado entretanto la cancelación de su inscripción en el Registro).
El mandato judicial que dispone la cancelación de un embargo en una partida matriz
constituye la causa de la cancelación no solo en esta partida, sino también en las
partidas independizadas, ya que la medida cautelar es una sola. No adquiere
autonomía o se convierte en otra medida cautelar por el hecho de que se traslade a
las partidas independizadas.
Otra confusión sobre el tema viene dada por la naturaleza de la rogatoria judicial. Se
alega que para la cancelación en las partidas independizadas se requiere mandato
judicial específico, no resultando suficiente el mandato judicial de cancelación en la
partida matriz, más aún, cuando el Juez no tiene como saber si el embargo fue o no
trasladado a las predios independizados. A la luz de lo indicado anteriormente,
podemos argumentar en el sentido que el mandato judicial por el cual se ordena la
cancelación de un embargo anotado en una partida matriz es suficiente, provocando la
extinción de la inscripción del embargo en la partida matriz y en las partidas
independizadas donde se haya trasladado, no requiriéndose mandatos específicos
para la cancelación en las partidas independizadas, porque la medida cautelar de
embargo y el proceso cautelar del cual se origina es uno solo, no se trata de medidas
cautelares distintas donde procesalmente el Juez tenga que dictar tantas resoluciones
como medidas cautelares se hayan dictado.
En suma, no se puede obligar al Juez a emitir mandatos judiciales adicionales al ya
emitido con relación al levantamiento de la medida cautelar, por no corresponder a la
mecánica del proceso cautelar. Se le estaría pidiendo al órgano jurisdiccional
pronunciamientos imposibles legal y procesalmente, porque en el proceso cautelar
consta la afectación de un predio determinado5.
5
Por ello es que si se pide al Juzgado aclaración del mandato de cancelación de embargo para que surta efectos en
las partidas independizadas, la respuesta va a ser la reiteración del mandato sobre la partida que figura en el cuaderno
cautelar, no en otra partida registral. Ello no quiere decir que se deba mantener vigente el embargo en las partidas
independizadas, debiendo entenderse correctamente que el mandato extingue las inscripciones tanto en la matriz como en
6
Estimamos que el problema no radica en la rogatoria judicial, sino que se trata de un
tema eminentemente registral que debe ser resuelto bajo las reglas de la doctrina y el
derecho registral. El arrastre de cargas no se produce porque exista un mandato
judicial al respecto, es una operación y técnica de carácter exclusivamente registral.
Segundo Tema: ¿Cómo debe evaluarse la compatibilidad con el derecho inscrito en
los casos de solicitudes de anotación de medidas cautelares de demanda?
La constitución de una hipoteca no impide que el propietario del bien pueda
enajenarlo, ni tampoco que pueda constituir segunda y ulteriores hipotecas6. Así
mismo, la hipoteca no determina que no se pueda embargar el bien hipotecado 7; sin
embargo, en cualquiera de estas situaciones, tanto el adquirente del predio como el
nuevo acreedor hipotecario o acreedores que surjan como resultado de una acreencia
distinta a la hipotecaria, tendrán que sujetarse a los efectos legales de la garantía real,
en concreto a los derechos de persecución y preferencia que confiere el numeral 1097
del Código Civil.
Como la constitución de una hipoteca no impide la transferencia del bien dado en
garantía, podría suceder que cuando no se cumpla con la obligación garantizada y se
inicie el proceso judicial de ejecución de garantías, el predio respectivo ya no sea de
propiedad del constituyente del gravamen, sino de terceras personas.
En estos casos, ¿el registro puede observar la circunstancia de que la demanda cuya
anotación se solicita no haya comprendido al propietario del predio, sino solo a los
deudores, amparándose la observación en el artículo 673 del Código Procesal Civil?
las independizaciones.
6
Art. 1113 del Código Civil.
7
Porque mientras no se haya producido la ejecución forzosa y adjudicación del bien, se entenderá que el mismo es
de propiedad del constituyente de la garantía.
7
Para dar repuesta a esta interrogante debe efectuarse un análisis acerca de lo que
significa el ejercicio de la acción real hipotecaria y los alcances de la medida cautelar
de anotación de demanda.
El artículo 1117 del Código Civil dispone que “el acreedor puede exigir el pago al
deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando
de la acción real (...)”. (el resaltado es nuestro)
El ejercicio de la acción real hipotecaria implica que el proceso judicial se siga contra
cualquiera que sea el propietario (tercer adquirente) a los efectos de realizar el valor
del bien hipotecado, es decir, que nos encontramos en la hipótesis que el bien
gravado haya sido transferido (su propiedad) a un tercero distinto al constituyente de
la hipoteca. Aquí se trata de demandar o emplazar al propietario no deudor, o aquella
persona que no tiene la calidad de sujeto pasivo de la obligación garantizada a fin de
que responda exclusivamente con el bien hipotecado, a diferencia de la acción
personal donde el deudor responde con la integridad de su patrimonio.
Esto es en estricto la acción real hipotecaria. Como se señala en la sentencia
casatoria N° 429-2009 del 23 de junio de 2009 expedida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia: “(...) SEXTO.- Que en virtud a lo expuesto, en caso
de la hipoteca, que es el que nos ocupa, el artículo 1117 del Código Civil, establece
que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la acción personal; o, al tercer
adquiriente del bien hipotecado usando la acción real; y que el ejercicio de una de
estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide
se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la
Ley; dispositivo que corrobora la conclusión de que la acción personal está
contemplada específicamente para que el acreedor se haga cobro de su
acreencia accionando contra el deudor y la acción real para lograr lo mismo
dirigiéndola contra el garante, si éste es distinto del deudor, o contra el tercero
que
ejerza
dominio
sobre
el
inmueble;
pudiendo
ejercerse
ambas
8
simultáneamente”. (el resaltado es nuestro)
Lo anteriormente expuesto es ratificado en la Exposición de Motivos Oficiales del
Código Civil relativo a la hipoteca8 (Art. 1117): “El numeral consagra el derecho del
acreedor a optar por la acción personal a que tiene derecho de hacerse cobro con el
precio de realización de los bienes del deudor o por la acción real hipotecaria que
consiste en la facultad de realizar el valor del bien hipotecado, cualquiera sea su
propietario al momento de la subasta”.
El último párrafo del artículo 720 del Código Procesal Civil, relativo al proceso judicial
de ejecución de garantías, dispone:
“En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien
en caso de ser personas distintas al deudor”.
Esto es que si bien la acción real hipotecaria permite dirigirse contra cualquiera que
sea el propietario del bien gravado, el Código Procesal Civil ha señalado que debe
notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien, en estos dos últimos casos
cuando se trate de personas distintas al deudor. La ley procesal ha determinado que
se notifique a estas personas, sin mencionar, expresamente, que se deba notificar al
propietario del bien (aun cuando podría suceder que se reúna en una misma persona
la calidad de
poseedor y propietario, de tal suerte que resulte notificado por su
condición simultánea de poseedor), con lo cual podría concluirse lo siguiente:
a) Que la ley procesal a los efectos del ejercicio de la acción real hipotecaria no
considera necesario emplazar al propietario del bien, asumiendo que cuando el tercero
adquirió el bien hipotecado lo hizo a sabiendas de que podría eventualmente perder su
derecho de propiedad en caso de incumplimiento de la obligación garantizada,
quedando sujeto a las resultas del proceso judicial de ejecución.
8
Publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el día 12 de noviembre de 1990, pág. 12.
9
b) Que si bien el procedimiento de ejecución de garantías determina, taxativamente, a
las personas que deben ser materia de emplazamiento, ello no excluye la posibilidad
de que se cite como litisconsorte pasivo o como tercero al propietario del bien, en
tanto la decisión a adoptarse va a afectarlo.
En abono de la primera tesis, tenemos a Juan Carlos Esquivel Oviedo9, quien
comentando el art. 1117 del Código Civil expresa: “Por otra parte, la posibilidad que
sugiere la norma (artículo 1117, segunda hipótesis) de que el acreedor podría “exigir
el pago (...) al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real”, es a
nuestro modo de ver un imposible jurídico. En efecto, técnicamente hablando ningún
acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por más que un bien de
propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el
obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación, es decir el deudor
garantizado, que es la única persona a la que se puede “exigir el pago”, mas en
ningún caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el
mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del
bien de su propiedad como última etapa del proceso de ejecución de garantías, a fin
de satisfacer el crédito con lo que se obtenga del remate. Esto supone, en buena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la acción real; de modo que lo único que quiso
decir el legislador en la segunda hipótesis del artículo 1117 es que la hipoteca tiene
efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros,
una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del
crédito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago”.
Cualquiera que sea la posición que se adopte en este tema, estimamos que sin
importar si se ha emplazado exclusivamente al deudor y/o garantes y poseedores o
además se ha notificado al propietario del bien hipotecado, ello no puede influir o tener
importancia para efectuar la anotación de la demanda respectiva; lo cual tiene como
asidero los alcances de la medida cautelar de anotación de demanda.
9
Código Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica Editores , págs. 1052-1053.
10
El artículo 673 del Código Procesal Civil señala:
“Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el
registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que
incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida
resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la
inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones
posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”. (el resaltado es
nuestro)
Es conocido que en el Código Procesal Civil existen normas de carácter registral como
el numeral 656 sobre embargo en forma de inscripción y el numeral 673 antes citado;
los cuales responden al principio registral de prioridad excluyente o impenetrabilidad
contenido en el artículo 2017 del Código Civil10, es decir, que no puede aceptarse que
el registro proceda a la anotación de un embargo si el demandado en el proceso no
coincide con el propietario inscrito. Asimismo, en el supuesto de la anotación de
demanda también debe verificarse que la medida resulte compatible con el derecho ya
inscrito.
Ahora bien, cuando el art. 673 del Código Procesal Civil dice que el Registrador debe
verificar que la medida cautelar de anotación de demanda sea compatible con el
derecho ya inscrito, ¿se está refiriendo a que como en el caso del embargo exista
compatibilidad con el título de propiedad inscrito, esto es, que exista coincidencia entre
los demandados y los titulares registrales del bien? ¿O propiamente se está refiriendo
a que el derecho discutido o por discutirse en el contencioso judicial sea el que se
10
No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.
11
encuentre previamente inscrito en el registro?
La respuesta adecuada es aquella indicada al final del párrafo precedente, es decir,
que cuando el art. 673 del C.P.C., exige que el Registrador compruebe la
compatibilidad de la medida cautelar de anotación de demanda con el derecho ya
inscrito, se está refiriendo al derecho discutido o por discutirse en el proceso judicial
(la pretensión), sin importar su clase o naturaleza, por lo que cuando se solicita la
anotación de una demanda de ejecución de garantías, lo que el Registro debe evaluar
es si el derecho de hipoteca objeto de ejecución se encuentra o no inscrito, no si los
emplazados en el proceso coinciden con los titulares registrales de dominio, como en
el caso del embargo en forma de inscripción, donde por su propia naturaleza
(afectación jurídica de un bien o de un derecho), debe verificarse la concordancia o
compatibilidad con el derecho de propiedad inscrito.
Cabe señalar que a diferencia de la medida cautelar de embargo en forma de
inscripción que concierne a la afectación jurídica de un bien o derecho por un monto
determinado, la medida cautelar de anotación de demanda puede versar sobre
distintos derechos e inclusive (aun cuando la norma procesal no lo indique
expresamente), la demanda puede referirse a la impugnación de la validez de un acto
societario o de un acuerdo adoptado por el órgano colegiado de una asociación, es
decir, que las pretensiones que contiene una demanda no se limitan a la discusión del
derecho de propiedad sobre un bien o derecho para inferir que la compatibilidad debe
darse siempre con el titular registral de dominio, sino que deberá buscarse la
compatibilidad con el derecho inscrito o, de ser el caso, con la persona jurídica inscrita
(cuando se trata de cuestionar acuerdos tomados por este tipo de personas) a los
efectos de acceder a la anotación correspondiente11. Si bien en algunas situaciones, el
derecho inscrito será equivalente al derecho de propiedad del demandado como
serían los casos de las demandas de otorgamiento de escritura pública o de
prescripción adquisitiva de dominio, esto no quiere decir que en todas las demandas
11
Cabe precisar que de conformidad con lo establecido por los numerales 5 del Reglamento del Registro de Sociedades y 3
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, no será necesario inscribir como acto previo los
acuerdos materia de impugnación para anotar la demanda respectiva en el Registro.
12
deba existir compatibilidad con el titular registral de dominio.
Por todo lo expuesto, cuando se trate de la medida cautelar de anotación de demanda
de ejecución de garantías, lo que el registro debe evaluar es si la hipoteca materia de
ejecución se encuentra o no inscrita. Si está inscrita deberá admitirse la anotación, sin
que pueda alegarse como defecto la circunstancia de que en dicha demanda solo se
haya emplazado a los deudores y no al titular registral de dominio. Si la hipoteca sobre
la que versa la demanda no se encuentra inscrita, ello será motivo justificado para
formular la observación correspondiente, tomando en cuenta que no existiría
compatibilidad con el derecho inscrito.
Constituiría un error observar un título relativo a la medida cautelar de anotación de
demanda de ejecución de garantías, porque no existe coincidencia entre el emplazado
y el titular registral de dominio (propietario). Lo que debe ser objeto de evaluación es si
el derecho de hipoteca que es materia de ejecución se encuentra registrado.
El
proceso de ejecución de garantías tiene por objeto la realización de valor del bien
gravado (acción real hipotecaria) y no la discusión acerca de la propiedad del predio.
Tercer Tema: Rectificación de la calidad del bien cuando los cónyuges han sustituido
el régimen patrimonial de sociedad de gananciales o se han divorciado (previa
separación de cuerpos por mutuo acuerdo), y no incluyeron (inventario) en la escritura
pública o en el convenio respectivo un predio inscrito en el registro que tiene la
condición de social.
El artículo 296 del Código Civil establece: “Durante el matrimonio, los cónyuges
pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el
otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo
régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción”.
Cuando el régimen patrimonial del matrimonio es el de sociedad de gananciales, en el
cual van a coexistir dos tipos de bienes (propios y sociales), es sustituido por el
13
régimen de separación de patrimonios, los cónyuges deberán otorgar una escritura
pública e inscribirla en el registro. En este documento constará la liquidación del
régimen anterior, es decir, se entiende que primero se realiza un inventario con todos
los bienes que integran la sociedad de gananciales (propios y sociales), después se
pagan las obligaciones y las cargas sociales y luego debe reintegrarse a cada
cónyuge los bienes propios remanentes (art. 322 del Código Civil).
Los cónyuges pueden adoptar distintas decisiones con relación a los bienes sociales.
Pueden acordar la distribución equitativa de ellos o también pueden acordar que uno
de los cónyuges o los hijos sean los adjudicatarios de dichos bienes. No vamos a
entrar aquí en la discusión sobre la validez de las disposiciones por las cuales ambos
cónyuges acuerdan entregar los bienes sociales a uno solo de ellos o a los hijos12.
Asimismo, los cónyuges pueden limitarse a efectuar el inventario de sus bienes, sin
disponer nada acerca de su destino, o incluso no pronunciarse en absoluto acerca de
dichos bienes, otorgando una escritura pública donde solo indiquen que se está
sustituyendo un régimen por otro.
En cualquiera de los casos se aplica la regla prevista en el numeral 323 del Código
Civil, es decir, se reputan gananciales a los bienes remanentes luego de la liquidación
del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los que se dividen por mitad
entre ambos cónyuges.
El registro puede, asimismo, formular observaciones a los títulos relativos a
sustituciones del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, que no cumplan
con las disposiciones sobre la liquidación del régimen, no obstante, ¿qué sucede en
aquellas situaciones en las cuales se han inscrito escrituras públicas de sustitución del
régimen patrimonial que no se hayan pronunciado sobre bienes que en el registro
figuran inscritos como sociales, requiriendo los interesados la rectificación de la
calidad del bien a fin de que refleje el fenecimiento de la sociedad de gananciales?
¿El registro debería en estos supuestos solicitar escritura aclaratoria de aquella
12
Plácido V. Alex F. Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2002, pág. 348,
indica al respecto: “(...) la liquidación es un acto técnico por ir precedida de operaciones como el inventario y el avalúo de
los bienes con un desarrollo contable, debiendo ser el resultado final cero. Es esencial de la partición la observancia de la
igualdad cualitativa y cuantitativa”.
14
inscrita a fin de que los cónyuges acuerden de manera expresa y complementaria el
destino de estos bienes?
No lo creemos así, en nuestro concepto a pesar de que algunas escrituras públicas de
sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales no hayan mencionado
la existencia y destino de bienes sociales inscritos, ello no determina que no se
apliquen las consecuencias legales que señalan la validez del convenio de sustitución
de régimen se encuentra condicionada al otorgamiento de escritura pública y su
inscripción en registro. Una vez que la formalidad y la inscripción se producen, el
nuevo régimen (separación de patrimonios) empieza a regir, presumiéndose que el
régimen anterior ha fenecido, y los bienes remanentes (inscritos o no), aun cuando no
hayan sido objeto de pronunciamiento por los cónyuges en la escritura pública, se
deben reputar como gananciales en atención a lo dispuesto por el artículo 323 del
Código Civil.
Por ende, ante el pedido de rectificación de la calidad del bien que de manera inexacta
aparece inscrito en el registro como social, luego de la inscripción de la escritura de
sustitución, lo correcto sería acceder a la rogatoria y extender un asiento de
rectificación o aclaración que señale los bienes que antes tenían la condición de
sociales, ahora son de copropiedad de ambos cónyuges.
Ahora bien, cuando situación similar se produce no en el convenio de sustitución del
régimen patrimonial, sino en el convenio de liquidación de la sociedad de gananciales
que constituye el anexo indispensable en la demanda de separación convencional
para solicitar judicialmente la separación de cuerpos, ¿cuál debe ser la actitud que
debe adoptar el registro ante las solicitudes de rectificación de la calidad de los bienes
que constan inscritos como sociales, luego de la inscripción de la sentencia de
separación o de divorcio ulterior?
La solución no puede ser distinta a aquella planteada anteriormente, esto es, que si
los cónyuges omitieron pronunciarse acerca de la existencia y destino de bienes
sociales en el convenio respectivo que ha sido homologado por el juez, el registro no
puede sino aceptar las rogatorias de rectificación de la calidad de dichos bienes que
se encuentren registrados y extender el asiento de rectificación o aclaración que
15
señale los bienes que antes tenían la condición de sociales, ahora son de copropiedad
de ambos cónyuges o ex-cónyuges (si la rogatoria se presenta después de la
inscripción del divorcio).
Entender lo contrario sería cuestionar los alcances de la liquidación de la sociedad de
gananciales, es decir, que por ministerio de la ley todos los bienes remanentes luego
de practicadas las operaciones de liquidación tienen la condición de gananciales que
se dividen por mitades entre los cónyuges, se encuentren inscritos o no en el registro,
se hayan incluido o no en el convenio respectivo que dio mérito para expedir la
sentencia de separación.
Aquí no estamos hablando de los casos de separación de cuerpos o divorcio por
causal, donde cualquier cuestión relativa a la liquidación y adjudicación de los bienes,
debe ser conocida por el juzgado correspondiente durante el proceso o en ejecución
de sentencia, es decir, que en estos supuestos el registro no puede acceder a realizar
ninguna rectificación que no se encuentre amparada en actuados judiciales.
Cuarto Tema: ¿Cabe formular observación a la solicitud de inscripción de hipoteca
cuando intervienen ambos cónyuges como constituyentes, mientras que en la partida
registral del predio aparece solo uno de ellos con el estado civil de soltero?
La inexactitud registral definida por el primer párrafo del artículo 75 del Reglamento
General de los Registros Públicos como todo desacuerdo existente entre lo registrado
y la realidad extrarregistral, es una constante en los Registros Públicos, sin embargo,
para evitar el cuestionamiento que pudiera hacerse de las inscripciones extendidas en
las partidas registrales, existe el principio de legitimación registral recogido en el
artículo 2013 del Código Civil, por el cual se presume que el contenido de la
inscripción es cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez.
En el caso de los predios se presumirá, salvo prueba en contrario, que los titulares
16
registrales de dominio o propietarios son aquellas personas que aparecen inscritas
con estos derechos. Podría suceder y de hecho acontece que una persona figure
inscrita como propietaria de un predio con el estado civil de soltero, cuando en
realidad es casada, por lo cual se ha previsto de manera especial la solución de dicha
inexactitud registral en el artículo 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios13.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 29/10/2013 (Exp. Nº
00831-2012-PA/TC) emitida en el proceso constitucional de amparo seguido por
Blanca Alicia Veliz Vera de Martínez contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 7/9/2011, que declaró improcedente su
demanda, ha señalado que cualquier rectificación de una partida registral solicitada
por una persona distinta al titular registral de dominio no puede ser realizada sin
previa notificación a dicho titular registral para garantizar su derecho de defensa, que
constituye un derecho constitucional fundamental.
Ahora bien, en virtud de la presunción legal del artículo 2013 del Código Civil y
mientras no se rectifique la inexactitud, el propietario con derecho inscrito podrá
efectuar los actos jurídicos que su condición y la ley le facultan, tales como vender,
arrendar o hipotecar su predio, entendiéndose que su estado civil es soltero (a) y que,
por tanto, no resulta indispensable la intervención del cónyuge en el acto de
disposición, conforme demanda el numeral 315 del Código Civil.
Siempre en el caso de los predios, podría darse el supuesto materia de comentario
donde una persona que en el Registro de Predios aparece como soltera y propietaria
de un lote de terreno constituya una hipoteca y en el documento constitutivo
intervenga su cónyuge; lo cual da a entender que: a) El predio (terreno más fábrica)
13
Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su
favor un predio al que la Ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad del bien se realizará en
mérito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia
certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta
la adquisición. Para la rectificación del estado civil es de aplicación lo dispuesto en el artículo 85º del Reglamento General
de los Registros Públicos.
17
pertenece en realidad a una sociedad conyugal14 o, b) Que si bien el terreno es un
bien propio de uno de los cónyuges, la fábrica o construcción levantada sobre el
mismo (aunque no se encuentre inscrita) es un bien social15.
Podría presentarse adicionalmente otra posibilidad: que el terreno más la fábrica sean
de propiedad únicamente del cónyuge constituyente con derecho inscrito, porque se
estableció convencional o judicialmente una separación de patrimonios, o porque fue
adquirido antes del matrimonio16, etc.
¿Qué debería hacer el Registro Público en estas situaciones? ¿Observar el título?
¿Acceder a su inscripción?.
Estimamos que teniendo en cuenta el principio registral de legitimación, aun cuando a
la fecha de presentación del título de constitución de hipoteca no se haya producido la
rectificación de la calidad del bien17 en mérito al artículo 15 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios (siempre que se haya contado con el
consentimiento del titular registral de dominio del predio), el mismo debería ser
admitido a inscripción sin formular observaciones sobre la aparente 18 inadecuación
14
Bajo las reglas del Código Civil de 1936 cualquiera de los cónyuges podía adquirir bienes inmuebles, sin necesidad de la
intervención del otro cónyuge, motivo por el cual el asiento registral respectivo podía indicar que el adquirente era soltero,
si es que en la escritura pública no se precisaba la existencia de una sociedad conyugal. Incluso ahora con la vigencia del
art. 315 del Código Civil de 1984 podría suceder algo parecido si es que el cónyuge adquirente de bienes no ha actualizado
los datos de su documento nacional de identidad, apareciendo como soltero en las escrituras o documentos
correspondientes.
15
En estos casos, se adquirió un lote de terreno por una persona soltera (bien propio) que luego se casa bajo el régimen de
sociedad de gananciales y durante la vigencia de esta sociedad se construye una edificación sobre el referido terreno. De
acuerdo al art. 310 del Código Civil se considera como bien social a esta fábrica.
16
Cuando una persona adquiere un predio edificado o no cuando era soltero, este bien según el inciso 1 del numeral 302 del
Código Civil tiene la condición de bien propio. Asimismo, serán bienes de propiedad exclusiva aquellos bienes que
cualquiera de los cónyuges adquiera estando vigente una separación de patrimonios declarada judicialmente o formalizada
por los cónyuges mediante escritura pública inscrita en el Registro. En estos supuestos, aun cuando en el documento
constitutivo del gravamen aparezca como otorgante la sociedad conyugal, es decir, figuren suscribiendo el documento los
cónyuges, las instancias registrales deben interpretar de manera correcta que el bien tiene la calidad de propio o de
propiedad exclusiva, según el caso, del constituyente de la garantía. No se presentaría ninguna inadecuación con el
antecedente registral, porque de la revisión de los antecedentes y asientos registrales se determinaría la naturaleza del bien
gravado.
17
En el supuesto que el predio tenga la condición de bien social, porque si se trata del caso de que el predio tenga la
calidad de bien propio, carecería de objeto solicitar la rectificación de la calidad del bien.
18
Decimos aparente, porque en realidad sí habría adecuación entre el asiento de inscripción de dominio y la persona
que está constituyendo la garantía hipotecaria.
18
con el asiento registral, ya que se habría dado cumplimiento a lo dispuesto por el
inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil, esto es, que el predio sea gravado por su
propietario.
La rectificación de la calidad del bien es un trámite que solo puede ser iniciado a
petición de parte interesada y en este sentido el registro no puede condicionar la
inscripción de actos jurídicos realizados sobre predios por sus titulares registrales a la
previa solución de la inexactitud consistente en la divergencia entre el estado civil
(soltero) con el que aparece una persona con derecho inscrito y su verdadero estado
civil (casado).
Hacerlo implicaría poner en tela de juicio la presunción establecida en el artículo 2013
del Código Civil. Además de ello, como hemos visto, el hecho de que haya intervenido
la cónyuge no significa que el predio sea necesariamente bien social y que, por ende,
requiera practicarse alguna rectificación.
Quinto Tema: ¿Constituye acto previo o simultáneo para la inscripción de la
adquisición de un predio insular la inscripción de la servidumbre de paso o salida a la
vía pública?
Los artículos 950 y siguientes del Código Civil, regulan la adquisición por prescripción
de los bienes muebles e inmuebles. Así el artículo 950 señala que la propiedad
inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.
La prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión es el modo de adquirir la
propiedad mediante la posesión de un bien por un lapso de tiempo fijado en la ley,
siempre que la posesión haya sido continua, pacífica, pública y como propietario. Es
también un modo originario de adquirir la propiedad, que supone el comportamiento
19
activo del poseedor como propietario sin que sea necesario que este o el titular del
derecho declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho.
De ese modo, es la acreditación de la posesión continua, pacífica y pública por el
plazo establecido en la norma, la que se erige en la más segura y eficaz forma de
corroborar la propiedad sobre bienes, en defecto de otro modo medio de prueba.
Actualmente la competencia para declarar la adquisición de la propiedad inmobiliaria
la tienen los jueces y notarios. Judicialmente el proceso de prescripción está regulado
en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, los cuales se aplican
supletoriamente al procedimiento notarial de prescripción adquisitiva.
La Ley 27157 introdujo la posibilidad que la prescripción adquisitiva sea declarada
notarialmente. El Reglamento de esta ley aprobado por D.S. N° 008-2000-MTC y su
TUO aprobado por D.S. N° 035-2006-VIVIENDA precisaron que el notario podrá
declarar la prescripción cuando el interesado acredite la posesión continua, pacífica y
pública del inmueble por más de 10 años, esté o no registrado el predio y se tramitará
por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial. Asimismo, que el
acta notarial que declara la prescripción adquisitiva de dominio o dispone el
otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para la cancelación del asiento a favor del
antiguo dueño de ser el caso. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 27333 regula el
trámite notarial a efectos de conseguir la prescripción adquisitiva de dominio.
El artículo 36 del D.S. 035-2006-VIVIENDA, señala que el notario solicitará al registro
respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva, si el
predio está registrado.
Se alega por los Registradores que cuando los predios materia de prescripción no
tengan acceso a la vía pública, se estaría incumpliendo con lo dispuesto en el artículo
8 del Cap. II Norma A.010 Título III.1 del Reglamento Nacional de Edificaciones
20
El referido precepto normativo establece que: “Las edificaciones deberán tener cuando
menos un acceso desde el exterior. El número de accesos y sus dimensiones se
definen de acuerdo con el uso de la edificación. Los accesos desde el exterior pueden
ser peatonales y vehiculares. Los elementos móviles de los accesos al accionarse, no
podrán invadir las vías y áreas de uso público.”
¿Para inscribir la prescripción adquisitiva de un predio que no tiene acceso directo a la
vía pública, resulta indispensable que el interesado solicite previa o simultáneamente
la inscripción de la servidumbre respectiva?. Asimismo, la interrogante podría
trasladarse a las solicitudes de inscripción de primeras de dominio y a las
transferencias de predios.
La respuesta es negativa. No resulta indispensable ni constituye acto previo la
inscripción de una servidumbre cuando se solicite la inmatriculación, transferencia o
inscripción de adquisición por prescripción adquisitiva de los predios que no tienen
acceso a la vía pública.
La persona que haya adquirido un predio que no tenga acceso a la vía pública puede
solicitar y obtener el acceso invocando el artículo 1051 del Código Civil, que establece:
“La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan
salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio
dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso
inmediato a dicho predio”.
Esto es que existe consagrada la servidumbre legal de paso para todos los predios sin
importar su naturaleza o titularidad, a los efectos de obtener acceso a la vía pública.
Ahora bien, ¿existirán personas interesadas en adquirir predios que no tengan acceso
directo a la vía pública?.- Como cualquier transacción inmobiliaria sujeta a la
negociación correspondiente, es factible que se produzcan estas adquisiciones
fijándose el precio que según las partes contratantes sea el adecuado atendiendo a la
21
situación del predio (con o sin servidumbre previamente establecida).
Admitir exclusivamente a inscripción la adquisición de los predios insulares que tengan
establecida e inscrita previamente una servidumbre de paso o exigir la inscripción
previa o simultánea de dicha servidumbre19, constituiría un obstáculo en el tráfico
jurídico de los bienes inmuebles, al cual el registro no puede prestarse.
En conclusión, la existencia y vigencia del numeral del Reglamento Nacional de
Edificaciones antes citado no constituye un impedimento para la inscripción del título,
por el contrario y como no podría ser de otro modo la norma que regula las
edificaciones dispone que estas deberán tener cuando menos un acceso desde el
exterior; el mismo que ha sido previsto por la ley civil para las edificaciones que se
levanten sobre predios insulares con el establecimiento de la servidumbre legal de
paso.
Dicho criterio resulta aplicable en el supuesto que el propietario del predio insular sea
además propietario de los predios colindantes que tienen acceso directo a la vía
pública, caso en el cual la constitución e inscripción eventual de la servidumbre estaría
19 Como excepción a la regla, el Tribunal Registral de la SUNARP aprobó el precedente de observancia obligatoria que
señalaba: “Para independizar secciones de propiedad exclusiva que no tengan acceso directo a la vía pública o a zonas
comunes, se requiere constituir servidumbre de paso”. Aplicable a las solicitudes de inscripciones de independización de
secciones de propiedad exclusiva en el régimen regulado por la Ley N° 27157. La razón de esta excepción la encontramos
en la Resolución de 16 de mayo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en el recurso
gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid don Juan Cano Calvo, contra la negativa de la Registradora de la
Propiedad número 5, de Valladolid, doña María José Triana Alvarez, a inscribir una escritura de segregación y
compraventa, donde consta la calificación de la Registradora: “(...) 2) Dado que con arreglo a las disposiciones legales que
regulan la Propiedad Horizontal, para que los diferentes pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos, puedan ser
objeto de propiedad separada, se hace preciso que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida
propia a un elemento común de aquel o a la vía pública, no es correcto que primero se segregue y se venda, y luego se
constituya la servidumbre de paso pues ello implicaría que “ab initio”, se constituiría y se vendería como finca
independiente un elemento que no reuniría los requisitos legales necesarios para ello. Además al constituirse la
servidumbre una vez transmitido el local segregado, no consta de forma expresa haber sido aceptado ésta por el titular del
predio dominante (...)”. Aun cuando ni la ley N° 27157 ni su reglamento lo indiquen expresamente se deduce que las
secciones de propiedad exclusiva para que puedan ser objeto de propiedad separada e independiente del resto de secciones
se requiere que tengan salida propia a un elemento común del edificio o directamente a la vía pública. Inclusive, el art. 132
del reglamento de la ley N° 27157 señala que “la transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye
todos los bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o
servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma”, esto es que se entiende que las servidumbres que
afectan (predio dominante o sirviente) a las secciones de propiedad exclusiva pasan a favor del adquirente en las
transferencias de dichas secciones.
22
plenamente garantizada, conforme a lo dispuesto por el artículo 1048 del Código Civil;
como en los casos en los que los propietarios de los predios colindantes sean distintos
al propietario del predio insular.
Imaginémonos los casos en los que el propietario del predio insular que tiene derecho
a servidumbre de paso no pueda obtener el otorgamiento del título inscribible
(escritura pública), de modo voluntario, sino que tuviera que demandar al o a los
propietarios de los predios colindantes para que otorguen dicho documento. El tiempo
que duren los procesos se encontraría impedido de hecho por el Registro de ver o
alcanzar la publicidad de su derecho, es decir, la razón de ser del Registro estaría en
entredicho.
La jurisprudencia registral, por lo menos en el tema de la propiedad horizontal, sostuvo
originalmente que para independizar secciones de propiedad exclusiva que no
tuvieran acceso a la vía pública o a las zonas comunes, debía constituirse
previamente servidumbre de paso. En este sentido se aprobó el precedente de
observancia obligatoria en el Pleno Registral XXII realizado los días 18, 19 y 20 de
diciembre de 2006, el cual indicaba:
SERVIDUMBRE DE PASO
“Para independizar secciones de propiedad exclusiva que no tengan acceso directo a
la vía pública o a zonas comunes, se requiere constituir servidumbre de paso”.
No obstante dicho precedente fue dejado sin efecto mediante acuerdo plenario
adoptado en el Pleno CVI realizado el día 24 de mayo de 2013.
En su lugar se aprobó el siguiente acuerdo:
INEXIGIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO
“No es exigible la previa constitución de servidumbre de paso cuando el predio cuya
inscripción se solicita no puede acceder a la vía pública”.
23
Consideramos que no era necesario dejar sin efecto el precedente de observancia
obligatoria aprobado en relación con la constitución de la servidumbre de paso en el
régimen de propiedad horizontal, ya que el mismo pudo entenderse como una
situación especial justificada por la naturaleza de este tipo de propiedad,
manteniéndose la regla de la inexigibilidad de la previa constitución de dicha
servidumbre.
Sexto Tema: ¿Cuál es el título que prevalece cuando se ha extendido un asiento
registral en contravención del artículo 76 del reglamento general de los registros
públicos?
El numeral 76 in fine del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que
“no procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la
partida registral”.
El artículo antes citado establece como presupuesto para efectuar una rectificación de
asiento que no existan obstáculos que lo impidan en la partida registral, es decir, que
el límite que tienen las instancias registrales para realizar la rectificación de oficio o a
pedido de parte es que no existan extendidos asientos registrales que sean
contradictorios o incompatibles con la extensión del asiento rectificatorio.
El sustento del referido numeral sería entonces el artículo 2017 del Código Civil que
trata del principio de prioridad excluyente, por el cual no puede inscribirse un título
incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior, esto es, que así como
se produce el cierre registral para un título incompatible con otro ya inscrito, del mismo
modo se produce el cierre registral para la rectificación que sea incompatible con otro
título ya inscrito.
No pueden coexistir dos o más asientos incompatibles en una misma partida registral.
El Registro debe mantener la coherencia en la publicidad de los derechos sobre
24
bienes o en la publicidad de los representantes de las personas jurídicas. No cabría
por ende admitir que en una misma partida registral se inscriban dos o más
transferencias de un bien realizadas por el mismo vendedor con derecho inscrito a
personas distintas. Tampoco cabría admitir que consten inscritas en la partida registral
de una persona jurídica dos o más consejos directivos o directorios o directivas
comunales para que ejerzan funciones en el mismo periodo.
Ahora bien, el hecho de que en virtud del principio registral de prioridad excluyente no
pueda inscribirse un título o producirse la rectificación de un asiento por encontrarse
inscrito un título incompatible, no significa que el título que fue primeramente inscrito
sea necesariamente válido. Podría suceder lo contrario, es decir, que el título que fue
inscrito en realidad adolezca de vicios de nulidad o de anulabilidad. Por ello es que el
segundo párrafo del numeral 46 del Reglamento General de los Registros Públicos
señala que “la inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con
arreglo a las disposiciones vigentes”. Con lo cual quiere decir que si un título que fue
inscrito adolecía de causales de nulidad o de anulabilidad, puede en los términos y
condiciones legales ser cuestionado en sede judicial y requerida la inscripción de la
sentencia firme que reconozca o declare la nulidad correspondiente.
En estos casos, esto es, cuando existan títulos inscritos que adolezcan de vicios de
nulidad o de anulabilidad, ¿las instancias registrales pueden inscribir títulos
posteriores incompatibles o rectificar asientos registrales también incompatibles,
alegando dicha circunstancia como causa eximente de la aplicación del art. 2017 del
Código Civil?
Lo dudamos.
Si bien el Registro no convalida con las inscripciones actos que sean nulos o
anulables, ello no determina que por sí y ante sí, suplantando la función de la
judicatura, quien tiene el monopolio de la salvaguarda de la vigencia y existencia de
25
los asientos registrales (porque ellos contienen derechos o actos que solo pueden ser
dejados sin efecto en un contencioso judicial), las instancias registrales puedan actuar
en contravención de los principios registrales de prioridad excluyente y de legitimación.
Esclarecido el marco legal y jurídico en que se sustenta el artículo 76 in fine del
Reglamento General de los Registros Públicos, pasaremos a desarrollar el supuesto
que es materia de estudio, el cual es:
¿Qué sucede cuando en contravención del principio registral de prioridad excluyente,
un Registrador Público efectúa una rectificación y/o aclaración a pesar de existir
obstáculos en la partida registral que lo impiden, esto es, a pesar de que constaban
inscritos en la partida títulos incompatibles relativos a la titularidad del bien? y ¿Cómo
debe ser la calificación registral que efectúe el Tribunal Registral cuando se presente
la solicitud de inscripción de la transferencia del bien realizada por los titulares
registrales que aparecían en el asiento rectificatorio?
Estamos hablando en concreto del hecho de que en una partida registral coexistan
dos o más asientos registrales incompatibles relativos a la titularidad de un predio.
La situación antes descrita se generó porque se produjo el traslado (rectificación) de
asientos registrales que habían sido extendidos en partida registral distinta a la que
correspondía y en el interín se inscribieron en la partida registral del predio títulos
incompatibles. Reiteramos que en este caso en virtud del art. 76 in fine concordado
con el art. 83 del Reglamento General de los Registros Públicos, el traslado de asiento
solo procedía si no hubieran existido obstáculos en la partida en que debió haberse
extendido el asiento, que determinaran la incompatibilidad del traslado. Si la instancia
registral que dispuso el traslado de asiento no obstante existir obstáculos en la partida
que lo impedían, actuó por error o de manera deliberada, es un asunto que tendrá que
ser dilucidado bajo las normas que regulan la responsabilidad de los funcionarios del
Registro.
26
Si como resultado del traslado irregular de asiento se produce la coexistencia de dos o
más asientos registrales incompatibles, consideramos que la Sala del Tribunal
Registral que conozca en vía de apelación de una observación formulada a la
rogatoria de inscripción de la transferencia del predio efectuada por los titulares
registrales que figuraban en los asientos trasladados, debería proceder como se
procedió en la Resolución N° 511-2007-SUNARP-TR-L del 31/7/2007, es decir,
confirmar la observación o formular tacha a la referida solicitud, tomando en cuenta
para ello la vigencia (legitimación registral) de los asientos registrales relativos a la
titularidad del bien que constaban inscritos antes (principio de prioridad preferente
contenido en el art. 2016 del Código Civil) del traslado de los asientos registrales
incompatibles.
Imaginemos el supuesto en el que el traslado de asiento haya sido el nombramiento
del directorio de una sociedad anónima. ¿Vamos a darle crédito cuando se solicite la
inscripción de un acto tomado por el directorio inscrito primeramente o vamos a darle
crédito a la inscripción del acto o acuerdo adoptado por el directorio inscrito vía
traslado en fecha posterior?
Se ha formulado la tesis de que el asiento trasladado debería prevalecer sobre los
asientos extendidos anteriormente (aunque sean incompatibles) en la partida registral
del bien o de la persona jurídica, amparándose para ello en el último párrafo del art. 47
del Reglamento General de los Registros Públicos que señala:
“En los casos en que por error se hubiere inscrito un título, contraviniendo lo previsto
en los párrafos anteriores, procederá la calificación e inscripción, de ser el caso, del
título presentado con anterioridad, dejándose constancia de esta circunstancia en el
asiento. Simultáneamente deberá comunicarse el error incurrido al superior jerárquico
y al titular del derecho perjudicado, en el domicilio consignado por éste en el título o,
en el señalado en su documento de identidad”.
Esto es que así como cuando por error se inscribe un título sin respetar el orden de
27
presentación respectivo (principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del
Código Civil), se entiende que se trata de un título incompatible con el que fue
presentado en primer lugar, entonces, el Registrador que cometió el error deberá
enmendarlo y si el título presentado en primer lugar cumple con los requisitos para ser
inscrito, deberá procederse a la extensión del asiento de inscripción correspondiente,
donde constará que en virtud del principio de prioridad tiene prevalencia sobre el
asiento de inscripción incompatible extendido por equivocación del funcionario
registral.
Del mismo modo, sostienen los partidarios de esta posición, cuando se extendió un
asiento por error en una partida registral que no le correspondía 20, procederá su
traslado de la partida registral equivocada a la partida registral correcta al amparo de
las normas sobre rectificación de asientos, teniendo como consecuencia que el o los
asientos incompatibles extendidos anteriormente queden en los hechos sin efecto,
prevaleciendo el asiento trasladado.
Esto es que por ejemplo si en la partida hacia donde se traslada el asiento se
encuentran inscritos derechos de propiedad o derechos reales de garantía, como la
hipoteca, estos quedarán automáticamente sin efecto para darle prioridad y
preeminencia al asiento trasladado. O si en la partida hacia donde se traslada el
asiento se encuentran inscritos consejos directivos o directorios para representar a la
persona jurídica durante un periodo de tiempo, estos también quedarán sin efecto para
darle valor al asiento trasladado relativo a la elección de consejos directivos o
directorios.
Esta tesis no resiste el menor análisis, porque lo que se pretende hacer es admitir y
consolidar una situación excepcional e irregular en el Registro. El principio de prioridad
preferente determina la extensión de los asientos registrales se haga sobre la base de
la fecha de la presentación de los títulos y si dicho orden no se respeta, es decir, si el
20
Se precisa que el asiento trasladado tiene como fecha de presentación al Registro una anterior a la de los títulos que van a
quedar enervados, luego, por el principio de prioridad preferente, argumentan, debe prevalecer el título que se presentó en
primer lugar.
28
Registrador extiende un asiento incompatible con el sustento de un título presentado
en segundo o ulterior lugar en vez del presentado en primer lugar, lo que se produce
es una infracción de la mecánica con la que opera el Registro, lo cual implica no solo
enmendar el error, como se regula en el numeral 47 párrafo final del Reglamento
General de los Registros Públicos, sino además enfrentar el procedimiento
disciplinario correspondiente.
Pero de allí a propugnar que cuando el Registrador Público incurrió en error al
extender un asiento en una partida registral distinta a la que correspondía, puede
rectificar el error en cualquier momento, trasladando el asiento a la partida registral
donde debió extender originalmente el asiento y dejar sin efecto con ello los asientos
registrales incompatibles extendidos en dicha partida, implicaría en los hechos la
infracción de varios principios registrales, como el principio de legitimación, el principio
de prioridad preferente, el principio de prioridad excluyente, el principio de tracto
sucesivo o acto previo y además el principio de fe pública registral, porque qué otra
cosa significa que por ejemplo se traslade un asiento relativo a la elección de un
consejo directivo de una asociación para un periodo determinado, cuando en la partida
de la persona jurídica constan inscritos otros asientos relativos a la elección de
consejos directivos incompatibles con el asiento trasladado. Más aún, podría darse el
caso que un consejo directivo de una persona jurídica elegido para un periodo anterior
prevalezca sobre consejos directivos inscritos para desempeñarse en periodos
posteriores; lo cual ocasionaría conflictos entre los miembros de la asociación y/o de
estos con la institución registral, que tendría que responder por los daños y perjuicios
ocasionados a la persona jurídica y a los terceros que se vincularon con ella cuando
estuvieron vigentes los asientos dejados de lado.
Otro ejemplo que grafica lo erróneo de esta posición es el siguiente: Luego de varios
años de extendido el asiento incompatible en partida que no le correspondía y cuando
en la partida registral del predio donde debió extenderse el asiento constan distintas
transferencias de dominio e incluso gravámenes constituidos por los propietarios con
derecho inscrito, se produce el traslado del asiento, provocando que tanto los
29
derechos de propiedad que esté publicitando el Registro, como los derechos reales de
garantía (hipotecas), u otros derechos reales (servidumbre, usufructo, derecho de
superficie) queden sin efecto, porque serían incompatibles con el asiento trasladado.
¿Dónde quedó el principio de legitimación registral, por el que se presumía que las
personas que aparecían con derecho de propiedad inscrito se reputaban propietarios
del bien y por ende con capacidad para efectuar actos de disposición y quién va a
resarcir a los titulares registrales (acreedores) de las garantías reales que resultan sin
efecto y el principio de fe pública registral que protege las adquisiciones onerosas y de
buena fe de bienes?
Bastaría un traslado de asiento incompatible para que sin mandato judicial firme
queden sin efecto asientos registrales que reflejaban distintos derechos de las
personas, esto es, todo lo contrario de lo que se predica acerca de la protección
judicial de los derechos contenidos en los asientos registrales, en mérito al principio de
legitimación registral.
Para evitar confusiones que lleven al descrédito de la institución registral, proponemos
que cuando se hayan extendido erróneamente asientos registrales vía rectificación
(traslado de asiento), lo correcto desde el punto de vista legal y de sentido común es
atender
la
vigencia
de
los
asientos
registrales
que
figuraban
extendidos
primigeniamente (prioridad preferente) en la partida registral del bien o de la persona
jurídica, aun cuando los títulos que sustentaron la inscripción de estos asientos
adolezcan de causales de nulidad o de anulabilidad o hayan sido extendidos sin tener
en cuenta la fecha de su presentación al Registro.
Dejemos a la instancia judicial lo que le compete: establecer en sentencia firme la
rectificación o no del asiento registral, luego de haber escuchado en debido proceso a
todas las partes involucradas.
No obstante, el Tribunal Registral mantiene su error en el acuerdo adoptado en el
Pleno XCIX del año 2012, cuando establece:
30
PRECISIÓN
AL
ACUERDO
PLENARIO
RELATIVO
A
PRINCIPIO
DE
LEGITIMACIÓN, APROBADO EN EL LXXXVII PLENO
“PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN
Cuando en la partida registral consta el traslado de un asiento de dominio, extendido
originariamente en otra partida, a pesar que en la primera corría inscrito un asiento de
dominio incompatible, prima el asiento trasladado, se haya dejado o no constancia de
su prioridad frente a este asiento incompatible”.
Sétimo Tema: ¿Cuáles son los efectos de una medida cautelar de no innovar en la
partida registral?
El art. 687 del Código Procesal Civil señala: “Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de
hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se
encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta
medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley”.
Los jueces pueden dictar medidas cautelares de no innovar en cualquiera de las
partidas registrales de los Registros Públicos, sin distingo alguno, es decir, partidas de
bienes muebles (Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Naves y Aeronaves,
Registro de Embarcaciones Pesqueras y Buques), partidas de bienes inmuebles
(Registro de Predios, Registro de Derechos Mineros, Registro de Concesiones para la
Explotación de Servicios Públicos), partidas del Registro de Personas Jurídicas y del
Registro de Personas Naturales.
Cuando el juez dispone que no se innove, esto es, que se conserve la situación de
hecho o de derecho que vaya a ser (medida cautelar fuera de proceso) o sea invocada
en la demanda (medida cautelar con proceso principal en curso), respecto del
contenido de una partida registral, y este mandato judicial consta inscrito en la partida
31
correspondiente, las instancias registrales deben cumplir dicha orden en sus propios
términos como establece la Ley Orgánica del Poder Judicial, de tal manera que si se
presentan títulos incompatibles con los alcances de la medida cautelar formularán la
denegatoria de inscripción, sustentándola en el cumplimiento del mandato de
conservar o no alterar la partida del bien o de la persona natural o jurídica.
Ahora bien, cuando la medida cautelar se presenta al Registro y mientras se
encuentra en trámite de inscripción (título pendiente), se presenta título o títulos
incompatibles posteriores, este o estos títulos serán materia de suspensión de la
vigencia del asiento de presentación de conformidad con lo dispuesto por el literal a)
del art. 29 del Reglamento General de los Registros Públicos, hasta que se inscriba o
tache el título ingresado primeramente relativo a la medida cautelar. Pero qué sucede
si se produce la situación inversa, esto es, qué pasa cuando la medida cautelar
ingresa al Registro en fecha posterior a la presentación de títulos incompatibles y
estos se encuentran asimismo pendientes de inscripción.
Por el principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del Código Civil y por
el principio de prioridad excluyente regulado en el art. 2017 del Código Civil,
podríamos concluir a primera vista que el título referido a la medida cautelar no tendría
porqué afectar a los títulos presentados con anterioridad al Registro; no obstante,
teniendo en cuenta que la medida cautelar implica la no alteración de la partida
registral hasta que se resuelva en definitiva el contencioso judicial, determina que
mientras no se haya extendido el asiento de inscripción respectivo, es decir, mientras
no haya concluido el procedimiento registral con la inscripción del título, los efectos de
la medida cautelar no solo se desplegarían sobre los títulos incompatibles ingresados
con posterioridad, sino además a aquellos que habiendo ingresado primeramente aún
no se hubiera dispuesto su inscripción. Lo sostenido en este párrafo con carácter
general no quiere decir que las instancias registrales no puedan evaluar en cada caso
concreto los alcances de la medida cautelar de no innovar, a fin de tomar la mejor
decisión en el proceso de calificación de un título, entendiendo que esta es una
situación excepcional en la aplicación de los principios registrales antes mencionados.
32
En este sentido, en el Pleno del Tribunal Registral LVI realizado los días 4 y 5 de
marzo de 2010, se aprobó el siguiente acuerdo:
ALCANCES DE LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR
“Cuando una medida cautelar de no innovar mediante la cual se ordena mantener la
situación de hecho de una partida registral es anotada en mérito a título posterior, no
procede la inscripción de los títulos presentados con anterioridad siempre que el
mandato judicial se pronuncie respecto de los títulos pendientes en la partida
registral”.
Si bien este acuerdo se refiere a la efectividad de la medida cautelar de no innovar en
la partida registral aun cuando haya sido presentada al Registro en fecha posterior a
otros títulos sobre la misma partida, se condiciona ello a que el juzgador se haya
pronunciado acerca de los títulos pendientes en la partida registral. Ahora bien, o el
juez se ha pronunciado sobre los títulos pendientes al momento de dar la medida
cautelar o podría pronunciarse después que el Registrador haya formulado
observación a la inscripción de la medida cautelar en cumplimiento de la facultad
conferida por el segundo párrafo del art. 2011 del Código Civil.
Nuestra posición va más allá, porque planteamos que la sola presentación al Registro
de los partes judiciales de la medida cautelar de no innovar en la partida registral (o no
modificar o mantenerla inalterable), aunque el juez no se haya pronunciado sobre los
títulos pendientes presentados en fecha anterior, impide la inscripción de estos
últimos, hasta que se decida algo distinto en el proceso cautelar o en el proceso
principal (modificación o extinción de medida cautelar, conclusión del proceso, etc.),
debiendo establecerse normativamente (Reglamento General de los Registros
Públicos), como una causal de suspensión de la vigencia del asiento de presentación
de los títulos esta circunstancia a fin de no afectar el derecho de terceros en virtud del
principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del Código Civil.
33
Octavo Tema: Aspectos registrales del anticipo de herencia o anticipo de legítima.
El anticipo de herencia no es más que la donación de bienes que realizan las
personas a favor de sus herederos forzosos (hijos y demás descendientes, cónyuge y
padres y demás ascendientes). El art. 831 del Código Civil señala al respecto: “Las
donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante
sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de
colacionarse, salvo dispensa de aquél”.
Esto es que para los efectos de colacionar los bienes donados o de restituir o entregar
dichos bienes o su valor a la masa hereditaria que se constituye con el fallecimiento
del donante, se considerará a estas donaciones como anticipo de herencia. Se le dice
también anticipo de legítima, porque la parte de los bienes de los cuales una persona
no puede disponer libremente, es decir, a título gratuito, como la donación, se le llama
legítima (art. 723 del C.C.), entonces si se efectúa la donación de bienes a favor de los
herederos forzosos, se entiende que esta involucra o comprende la legítima que les
corresponde por mandato legal.
No obstante si el donante o anticipante de los bienes dispensa de la colación al
donatario o anticipado, dentro de los límites de la porción disponible (art. 832 del
C.C.), el donatario no tendrá que restituir los bienes donados o su valor a la masa
hereditaria, a no ser que el valor del bien sea superior a esta porción de libre
disposición, en cuyo caso tendrá que cubrir la diferencia.
La ley civil ha establecido la formalidad para la validez del acto jurídico de donación
según el tipo de bien donado. Si es un bien mueble y su valor supera el 25% de la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), la donación se debe hacer por escrito de fecha
cierta, donde se especifiquen y valoricen los bienes, bajo sanción de nulidad (art. 1624
del C.C.). Si es un bien inmueble la donación debe hacerse por escritura pública
donde se indiquen individualmente los inmuebles donados, su valor real y de ser el
caso de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad (art.
34
1625 del C.C.).
En el caso de la donación de bienes inmuebles la forma solemne establecida por la ley
para la existencia y validez del acto jurídico de donación coincide con la formalidad
para la inscripción de dicho acto en el Registro Público, es decir, que en mérito al
principio de titulación auténtica contenido en el artículo 2010 del Código Civil, que
señala las inscripciones se hacen en mérito a instrumento público, salvo disposición
en contrario, la forma solemne del acto jurídico de donación de inmuebles (escritura
pública), satisface la exigencia de la inscripción en mérito a título que conste en
documento público.
En el caso de la donación de bienes muebles si bien para la existencia y validez del
acto jurídico de donación será suficiente la forma verbal o el escrito de fecha cierta,
dependiendo del valor del bien; para su inscripción en el Registro deberá cumplir con
el requisito de la presentación de título contenido en instrumento público. El caso más
frecuente de donación de vehículo automotor, por ejemplo, deberá cumplir con la
formalidad legal que es el acta notarial de transferencia vehicular.
Cabe precisar que la inscripción de la donación de bienes en el Registro no es
constitutiva ni obligatoria, esto es, que el acto jurídico de donación produce todos sus
efectos con el cumplimiento de la forma establecida por la ley, no con su inscripción,
teniendo el carácter de declarativa y facultativa 21. La razón por la cual alguien estaría
interesado en inscribir un acto jurídico de este tipo es para evitar el concurso de
acreedores sobre el bien respectivo (arts. 1135 y 1136 del Código Civil), y hacer
oponible su derecho frente a terceros (art. 2022 del Código Civil).
Los reglamentos registrales que tratan del anticipo de legítima disponen como
requisito para la inscripción que se demuestre la calidad de heredero forzoso del
donatario, mediante el acta de nacimiento o acta de matrimonio respectiva, la misma
21
La inscripción es declarativa, porque el acto jurídico inscrito existe antes de su inscripción, a diferencia de la inscripción
constitutiva donde el acto jurídico nace con su inscripción, como la hipoteca; y facultativa, porque la ley no ha establecido
sanción alguna en el caso que no se inscriba el acto.
35
que puede constar inserta en el documento público o presentarse en copia certificada
por funcionario público o en copia legalizada por notario. Este es un requisito para la
inscripción que tendría la calidad de documento complementario (segundo párrafo del
art. 7 del Reglamento General de los Registros Públicos), es decir, que se trataría de
un documento que solo coadyuva a la inscripción, mas no la sustenta, siendo el acto
jurídico de donación contenido en el título (escritura pública o acta notarial de
transferencia vehicular), aquel que va a fundamentar inmediata y directamente el
derecho que va a ser objeto de inscripción (primer párrafo del art. 7 del reglamento
acotado).
Resulta frecuente que cuando los padres anticipan a sus hijos menores de edad la
casa donde viven constituyan derecho de usufructo vitalicio y gratuito sobre el referido
bien a su favor, produciéndose la transferencia de la nuda propiedad. Al respecto se
formulaban observaciones en el sentido de que tratándose los anticipados de menores
de edad resultaba indispensable que se anexara la autorización judicial para que los
anticipantes aceptaran la donación en representación de sus hijos, al amparo del literal
9 del artículo 448 del Código Civil, que establece los padres necesitan autorización
judicial para aceptar en nombre de sus hijos menores donaciones con cargas.
Sobre este caso, en el V Pleno del Tribunal Registral realizado los días 5 y 6 de
setiembre de 2003, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 448 INC. 9 DEL CÓDIGO CIVIL
“Para inscribir donaciones, legados o herencias voluntarias a favor de menores se
requiere contar con autorización judicial cuando aquellos actos estén sujetos a cargo,
como modalidad del acto jurídico, y no cuando los bienes objeto de liberalidad estén
gravados”.
Es decir que debe distinguirse aquellas donaciones efectuadas por los padres a favor
de sus hijos menores de edad, sujetas a cargo como modalidad del acto jurídico, de
36
las donaciones de la nuda propiedad realizadas por los padres a favor de los hijos
menores de edad. En las primeras sí será necesario acompañar la autorización
judicial, mientras que en las segundas y últimas no, porque una cosa es que la casa
que se está anticipando se encuentre gravada con un derecho real de usufructo a
favor de los padres anticipantes y otra diferente que se haya impuesto un cargo u
obligación al anticipado conforme a las reglas establecidas para esta modalidad del
acto jurídico en el código civil.
Se puede presentar el supuesto por el cual se quiere transferir gratuitamente el
derecho de propiedad de un bien social (inmueble) donde uno solo de los integrantes
de la sociedad conyugal tiene hijos o herederos forzosos y en la escritura pública se
hace la distinción entre los “derechos y acciones” del cónyuge que tiene los hijos y los
“derechos y acciones” del cónyuge que no tiene herederos forzosos, a fin de distinguir
la calidad de los donantes, indicándose por un lado que el 50% de los “derechos y
acciones” son objeto de anticipo de legítima y el otro 50% de “derechos y acciones”
son objeto de donación, no obstante, consideramos es un error pretender que la
donación y el anticipo de legítima son dos figuras distintas, cuando se trata en ambos
casos de la transferencia gratuita de bienes (donación) con la sola diferencia que en el
anticipo de legítima o anticipo de herencia el donatario o anticipado es heredero
forzoso del donante, esto es, que no es necesario que se precise en una escritura
pública de anticipo de legítima que se están anticipando por un lado y donando por el
otro acciones y derechos sobre el bien, solo porque los anticipados o beneficiarios son
hijos (herederos forzosos) de uno de los otorgantes y no del otro.
En la Casación Nº 3109-98-Cusco-Madre de Dios, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 27/9/1999, se señaló:
“La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y
constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad; en
consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no
está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que
37
la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de
disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente
de ambos cónyuges”.
Por ende, cuando los integrantes de una sociedad conyugal quieran transferir
gratuitamente la propiedad de un inmueble que tiene la calidad de bien social a favor
de terceros o a favor de los hijos de uno de ellos, no podrán indicar que transfieren sus
“acciones y derechos” sobre el predio (partes alícuotas), como si existiera un régimen
de copropiedad y menos valorizar por separado las “acciones y derechos” que se
transfieren (debiendo valorizarse el bien social como un todo).
Si admitiéramos que es posible la transferencia gratuita de “acciones y derechos” en la
proporción correspondiente (50%) por parte de los integrantes de una sociedad
conyugal sobre un bien social, entonces, con el mismo criterio deberíamos permitir
que cada uno de ellos trasmita a título oneroso o gratuito o grave dichas “acciones y
derechos” a favor de terceros, cuando en el régimen patrimonial de sociedad de
gananciales no existen alícuotas de propiedad.
El Registro en estas situaciones, esto es, cuando los anticipados son hijos de solo uno
de los conformantes de una sociedad conyugal sujeta al régimen patrimonial de
sociedad de gananciales, propietaria del bien social (inmueble) donado, debe admitir
la inscripción de la escritura pública de anticipo de legítima, siempre que se acredite la
calidad de heredero forzoso de los anticipados o beneficiarios, sin importar que lo
sean respecto de únicamente uno de los cónyuges. No existe impedimento legal o
jurídico para ello y tampoco resulta indispensable tener que precisar los “derechos y
acciones” que tiene cada uno de los cónyuges sobre el bien social (como si se tratara
de una copropiedad), porque como señala el art. 831 del Código Civil “Las donaciones
u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus
herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de
colacionarse, salvo dispensa de aquél”, de lo que inferimos que los efectos
primordiales del anticipo de herencia se producirán en el momento del fallecimiento del
38
causante (una de las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales),
entendiéndose que dicho anticipo (a los efectos de la colación) se refería a los
gananciales del causante y no a los gananciales del cónyuge que no tenía parentesco
consanguíneo con los herederos forzosos.
En los anticipos de legítima, como en cualquier otra donación de bienes, el anticipante
puede revocar o dejar sin efecto la donación, sin embargo, la ley ha determinado que
para ello solo se pueden invocar las causales de indignidad para suceder y de
desheredación contempladas en los numerales 667, 744, 745 y 746 del Código Civil,
según el caso.
Para que el Registro admita la inscripción de la revocatoria de una donación se debe
presentar documento público otorgado unilateralmente por el donante en el que se
exprese la causa de la revocación. Si el bien donado es un predio se presentará la
escritura pública correspondiente y si el bien donado es un vehículo se presentará el
acta notarial otorgada solo por el anticipante.
Esto es que no será aceptada una revocatoria de donación que haya sido formulada
sin expresión de causa o invocando una causal diferente a aquellas previstas en los
artículos antes citados del Código Civil.
No será necesario que la persona que revoca la donación además de expresar la
causa de ella, tenga que demostrar o probar de algún modo en el mismo documento
donde se formaliza el acto o en documento aparte, las razones por las cuales ha
invocado la causal. En este sentido, basta que en el documento pertinente se indique
la causal que sustenta la revocación.
Asimismo, ya que el artículo 1640 del Código Civil ha dispuesto que “no produce
efecto la revocación si dentro de sesenta días de hecha por el donante, no se
comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos”, deberá acreditarse
ante el Registro que se efectuó la referida comunicación, pudiendo adoptar distintas
39
formas, con tal que reúna el requisito de la indubitabilidad y haya sido efectuada en el
plazo legal. Por ejemplo, una carta notarial remitida al domicilio del donatario o al
domicilio de sus herederos.
El motivo por el cual el donante puede revocar la donación radica en la ingratitud del
donatario, por ello la revocación solo puede hacerse mientras el donatario está vivo y
no ha transferido a tercero bajo cualquier título (oneroso o gratuito) el bien donado.
Habría que distinguir las situaciones donde el donatario incurre en alguna de las
causales para revocar la donación y antes de que se le comunique la revocación
fallece, de aquellas donde ha fallecido y el bien se transfiere a sus herederos legales.
En aquellas la revocación producirá sus efectos si la comunicación indubitable a que
se refiere el artículo 1640 del Código Civil es cursada dentro del plazo legal a los
herederos del donatario, en tanto que en estas ya no será posible que ocurra la
revocación, puesto que la posibilidad de que se presente la causal para ello ha
desaparecido con la muerte del donatario.
Del mismo modo, no será factible que se produzca la revocación si el donatario ha
transferido el bien por cualquier título a tercera persona, salvo que lo haya hecho para
eludir la revocación, circunstancia en la que opinamos el anticipante o donante podrá
demandar al donatario el valor de reposición del bien donado, en aplicación extensiva
de la regla contenida en el artículo 1635 del Código Civil.
Con relación a este tema, en el XXXII Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3
y 4 de abril de 2008, se aprobó el precedente de observancia obligatoria del siguiente
tenor:
REVOCATORIA DE ANTICIPO DE HERENCIA
40
“El acto denominado “revocatoria de anticipo de herencia” en el que no se señala
causal de indignidad o desheredación y tiene los elementos de una donación, debe ser
inscrita como donación”.
Lo que quiere decir este precedente es que si se presenta al registro instrumento
público de revocación de la donación, sin expresión de causa, que tiene este nombre y
donde intervienen tanto donante como donatario, no debe ser considerado
propiamente como una revocatoria de donación, sino como una nueva donación
realizada de manera inversa por el donatario al donante, siempre y cuando reúna los
elementos o requisitos de validez del acto jurídico de donación.
Si el anticipo de legítima fue realizado por una sociedad conyugal (se entiende que la
transferencia de la propiedad fue de un bien social), solo ella podrá revocar la
donación y no exclusivamente uno de los integrantes de la misma, es decir, que si
bien puede darse el caso que solo uno de los cónyuges haya sido afectado con la
causal de ingratitud, ello no significa que no deban intervenir todas aquellas personas
que fueron titulares de dominio del bien donado, en este caso la titularidad
correspondió a una sociedad conyugal, por lo que dicha sociedad deberá participar en
el documento unilateral de revocación a los efectos de que el bien que tuvo la
condición de bien social retorne al patrimonio de la referida sociedad en las mismas
condiciones.
No sería posible que una de las personas que conformaron una sociedad conyugal
que ha fenecido conforme a alguna de las causales previstas en el art. 318 del Código
Civil, trate de recuperar para sí la propiedad de un bien donado apelando al
expediente de la revocación, ya que la donación de un bien social determina la
transferencia de la propiedad al donatario, y, por ende, solo la sociedad conyugal
transferente o donante, que era la titular de dominio, podría revocar la donación. En
resumen, que luego de fenecida la sociedad de gananciales, aun cuando intervengan
los dos cónyuges o ex – cónyuges, no será posible revocar la donación del bien que
tuvo la calidad de bien social.
41
Al respecto, no compartimos el criterio adoptado en el acuerdo aprobado en el Pleno
CXVI realizado el 25 de marzo de 2014, que señala:
REVOCATORIA DE DONACIÓN
“En caso de fenecimiento de la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges
o ex cónyuges podrá revocar la donación del bien social que hubiera efectuado, por
las causales establecidas en el artículo 1637 del Código Civil, únicamente en lo que
respecta al 50% de cuotas ideales sobre el bien”.
Distinto sería el caso donde la donación ha sido efectuada por varios copropietarios,
respecto de los derechos y acciones sobre un bien. Aquí sería suficiente para revocar
la donación que otorgue unilateralmente el documento correspondiente el excopropietario afectado con la causal de ingratitud para recuperar la titularidad de los
derechos y acciones que transfirió al donatario.
El artículo 1631 del Código Civil dispone que “puede establecerse la reversión sólo en
favor del donante. La estipulada en favor de tercero es nula; pero no producirá la
nulidad de la donación”.
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha recogido esta disposición
estableciendo que el pacto o cláusula de reversión es inscribible en el rubro cargas y
gravámenes de la partida registral del bien donado, precisando que para hacer
efectiva la cláusula bastará la presentación de documento público otorgado
unilateralmente por el donante (arts. 107 y 108).
Que el ejercicio de resolver la relación jurídica creada por el contrato de donación a
través de la cláusula de reversión se materialice a través de la presentación de
instrumento
público
otorgado
unilateralmente
por
el
donante,
no
está
en
cuestionamiento, sin embargo, no comprendemos por qué se ha dispuesto que el
pacto de reversión es un acto inscribible en el Registro.
42
Dejando de lado el debate acerca del contenido de la cláusula de reversión, que en
concepto de Lohmann Luca de Tena y atendiendo al derecho comparado solo se
justificaría en la causal de premoriencia del donatario, encontramos que de darse el
supuesto fáctico en que consiste la cláusula de reversión, el donante no necesitaría
del apoyo de la inscripción de dicha cláusula en la partida registral del bien donado,
siendo suficiente conforme al reglamento registral que presente la escritura pública
otorgada unilateralmente (en el caso de inmuebles) o el acta notarial también otorgada
unilateralmente (en el caso de los vehículos automotores), para recuperar la propiedad
del bien donado.
Decimos que resulta irrelevante la inscripción de la cláusula de reversión, porque el
numeral 1632 del Código Civil ha regulado el asentimiento del donante a la
enajenación de los bienes que constituyeron la donación en la que se pactó la
reversión, para entender que ha operado la renuncia al referido derecho, es decir que
si la ley civil ha dispuesto la intervención del donante en el acto traslativo que pretenda
realizar el donatario (no se trata como parecería de la lectura de la sumilla del artículo
correspondiente de una renuncia tácita), entonces la transferencia del bien que haga
el donatario a favor de tercero sin contar con la intervención del donante, no impediría
a este hacer efectiva la reversión de darse el supuesto pactado, y para ello no tendría
que haberse extendido el asiento que refleje dicha cláusula, sino que bastaría
interpretar que la no intervención mantuvo inalterable su derecho (la norma no obliga a
la intervención en el acto traslativo, queda a criterio del donante intervenir o no si
quiere o no renunciar a su derecho, respectivamente).
Ahora bien, si el donatario enajena por cualquier título el bien donado a favor de
tercero sin contar con el asentimiento del donante, cuando este quiera hacer efectivo
el pacto tendrá que demandar al donatario para obtener el valor de reposición del bien
en aplicación extensiva del artículo 1635 del Código Civil.
El tercero adquirente en este caso no se perjudica aunque haya estado inscrita la
43
cláusula de reversión en la partida registral del bien donado, porque la intervención del
donante no constituía un requisito o una condición para la validez del acto jurídico
traslativo del derecho de propiedad.
Tanto la revocación como el derecho de reversión son facultades personales del
donante, que puede ejercitarlas cuando se cumplan los supuestos establecidos para
ello por la ley o por el contrato, perjudicándose exclusivamente el donatario o sus
herederos, de ser el caso, no los terceros que hayan obtenido la propiedad de dichos
bienes.
El contrato de donación requiere la intervención del donante y del donatario. En cuanto
a la participación de este último se limita a la aceptación de la donación. Cuando el
anticipo de legítima (puro y simple, sin imposición de cargos) se realiza por los padres
a favor de sus hijos menores de edad, resulta indispensable que conste expresamente
la aceptación de la donación por el o de los anticipantes, quienes en este caso y en
ejercicio de la patria potestad actuarían en representación de sus hijos; no cabiendo la
posibilidad de la aceptación tácita de la donación solo porque el documento público ha
sido otorgado por los padres, sin que conste en cláusula contractual la aceptación del
acto en representación de sus hijos.
Otro caso sería aquel donde los donatarios son mayores de edad. Aquí sí es posible
admitir la aceptación tácita de la donación cuando los donatarios solo han intervenido
otorgando y suscribiendo conjuntamente con el donante el documento público
respectivo, sin que conste en este cláusula relativa a la aceptación de la donación.
Para concluir con este tema, se plantean algunas cuestiones que podrían suscitarse
en el Registro, como son:
-¿Qué sucedería en los casos en los cuales se ha anticipado un terreno o un predio
con fábrica y el donante quiere revocar el anticipo o hacer uso de la cláusula de
reversión, cuando sobre el terreno se ha levantado una construcción o se ha ampliado
44
la fábrica, respectivamente?
-¿Qué pasaría en los casos en los cuales se revoca la donación cuando el donatario
estaba vivo y luego fallece, notificándose a los herederos de este acto conforme a lo
dispuesto por el numeral 1640 del Código Civil, y estos transfieren la propiedad del
bien a terceros?
En cuanto refiere a la primera interrogante, consideramos que el Registro no podría
amparar el enriquecimiento sin causa que implicaría admitir la revocación de la
donación o el ejercicio de la cláusula de reversión, en los casos en los cuales el
anticipado ha construido con su peculio sobre el terreno donado o ha ampliado la
fábrica que fue materia del anticipo de legítima. Pensamos que la solución al tema
pasa por la aplicación del art. 1635 del Código Civil, esto es, que el anticipante tendría
derecho a demandar al anticipado solo el valor de reposición del bien que fue objeto
de donación (valor del terreno o del terreno más fábrica, según el caso), porque el bien
no podría ser restituido, no por lo menos en las condiciones en que fue donado.
Sobre la segunda interrogante, la solución sería similar a aquella en la que el
donatario para eludir la revocación transfiere el bien a tercera persona, es decir, que el
donante solo tendría derecho a demandar a los herederos del anticipado el valor de
reposición del bien donado, en aplicación extensiva del art. 1635 del Código Civil.
Noveno Tema: ¿Se justifica establecer como inscripción obligatoria la cláusula
resolutoria en el Registro?
El art. 1430 del Código Civil, dispone:
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la
otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
45
La resolución es el medio por el cual se extingue la relación jurídica creada por un
contrato por causal sobreviniente a su celebración. La resolución puede invocarse
judicialmente u operar extrajudicialmente. Los efectos de la resolución se encuentran
determinados en el numeral 1372 del Código Civil 22, pudiendo las partes pactar en
contrario, es decir, que se trata de una norma dispositiva, de tal suerte que por
ejemplo las partes contratantes podrían acordar que la resolución no opere
retroactivamente al momento en que se produjo la causal, sino en momento distinto,
como en la fecha de su celebración.
La ley civil establece que como consecuencia de la resolución las partes deberán
restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban en la fecha en que se
produjo la causal y si ello no fuera posible deberán reembolsarse en dinero el valor
que tenían en dicho momento. Asimismo, señala que la resolución no perjudica los
derechos adquiridos de buena fe.
Se ha efectuado la distinción en cuanto a los efectos retroactivos de la resolución
dependiendo de si se trata de contratos de ejecución instantánea o contratos de
ejecución continuada. Para aquellos la retroactividad de la resolución opera sin límites,
según la ley o lo acordado por las partes, mientras que para estos la retroactividad
solo opera en cuanto a las prestaciones que aún no han sido ejecutadas. Ejemplo de
este último caso sería la resolución de un contrato de arrendamiento, donde no sería
posible que el arrendatario restituya el uso del bien.
Con independencia del debate sobre si los efectos de la resolución son retroactivos o
irretroactivos23, en lo que no existe discrepancia es en el hecho de que tanto la
22
La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del
contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
en que se produce la causal que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento
indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos
adquiridos de buena fe."
23
Al efecto puede consultarse las opiniones de Manuel de la Puente y Lavalle, Carlos Cárdenas Quirós, Max Arias
46
rescisión como la resolución no pueden perjudicar los derechos de terceros adquiridos
de buena fe. Al respecto, reproducimos citas de algunos autores nacionales como
Hugo Forno Flórez24, y Aníbal Torres Vásquez25.
Schreiber Pezet y Hugo Forno Flórez, entre otros autores.
Forno Flórez, Hugo. El principio de la retroactividad. En: Diké. Portal de Información y Opinión Legal – Pontificia
Universidad Católica del Perú, págs. 12-13.
24
“(…) c) La retroactividad de la resolución y los terceros
Veamos finalmente el caso de los terceros. Para mantener la coherencia con el sistema seguido por el Código Civil de
protección de los terceros de buena fe, y en definitiva la seguridad del tráfico jurídico que justifica tal sistema, la
resolución deberá tener efecto retroactivo con alcance real relativo. Esto significa que la retroactividad operará entre las
partes plenamente, y también frente a los terceros salvo aquellos que puedan considerarse de buena fe.
Es importante aclarar que la intangibilidad del tercero de buena fe es sólo un mecanismo de protección de tráfico y no una
limitación intrínseca de la retroactividad, de modo que toda vez que la prestación no pueda ser restituida in natura por
encontrarse en la esfera jurídica de un tercero de buena fe, deberá restituir su valor actual en dinero.
Entonces, si, en el ejemplo propuesto en el literal b) anterior el comprador, antes de la resolución hubiera dispuesto de las
acciones vendidas o de las que recibió como dividendo, habría dos posibilidades; a saber: que el tercer adquirente haya
procedido de mala fe; o, que haya procedido de buena fe. En el primer caso la resolución que extingue retroactivamente la
relación entre comprador -incumplidor- y vendedor afectará necesariamente la adquisición del tercer adquirente, a quien
no resulta ni lógico ni necesario proteger. Rige el principio: «resuelto el derecho del enajenante se resuelve el derecho del
adquirente». Es claro que desaparecido el sustento jurídico en el cual descansaba el derecho del comprador y con él, el
derecho mismo, no tiene la posibilidad de disponer de los bienes por lo que se extingue también la segunda enajenación. En
el segundo caso la situación es diferente. Los mismos principios de seguridad en el tráfico que imponen la protección de los
terceros de buena fe determinan que en este caso, la retroactividad sólo tenga efectos -llamados- obligatorios de modo que
el tercero de buena fe no resultaría afectado y mantendría su adquisición. En este caso el comprador que no puede restituir
los bienes en especie restituirá el valor que tengan al día en que tiene lugar la restitución.
Es importante tomar conciencia de que también en este caso la regulación general de las diversas hipótesis de resolución
puede representar serias dificultades en la evaluación de los casos en que pueda considerarse de buena fe a los terceros.
Por ejemplo, no es suficiente que en el caso de resolución por incumplimiento el tercer adquirente sepa -o esté en aptitud
de saber- que el bien que está adquiriendo todavía no ha sido pagado. Como regla general debe en todo caso considerarse
de mala fe al tercero a partir del momento en que toma conocimiento que se ha producido la causal resolutoria. Más
específicamente, en el caso de resolución por incumplimiento, por ejemplo, cabría considerar de mala fe al tercero que
conoce que el contratante no está o no estará presumiblemente en condición pagar el bien”.
25
Torres Vásquez, Aníbal. Rescisión y Resolución del contrato. En: www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-YRESOLUCION.pdf .“El último párrafo del art. 1372 prescribe que la rescisión y la resolución “No se perjudican los
derechos adquiridos de buena fe”. Los derechos adquiridos por terceros de buena fe, en el tiempo transcurrido entre la
celebración y la resolución o rescisión del contrato, permanecen inalterables, sea que la adquisición se haya hecho a título
oneroso o a título gratuito. Por ejemplo, si el comprador ha enajenado el bien a un tercero que lo adquiere a título oneroso
o gratuito y de buena fe, resuelto el contrato del enajenante, el derecho del adquirente queda incólume. La resolución
solamente afecta los derechos adquiridos por terceros de mala fe, único caso en que sigue rigiendo el principio romano que
reza: resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, por el cual el subadquirente queda sin derecho si se resuelve el contrato
de adquisición de su autor (el primer adquirente).
Por principio, el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe no se ve perjudicado por la declaración de nulidad o de
ineficacia relativa del contrato del otorgante. Adviértase que se requiere que concurran copulativamente la onerosidad y la
buena fe para que el tercero adquirente o subadquirente esté protegido. Por ejemplo, la nulidad del contrato por
47
La retroactividad de la resolución entonces no afecta al tercero, salvo que este haya
adquirido su derecho de mala fe.
Y la mala o buena fe del tercero no es un asunto que vaya a depender o no de la
inscripción del pacto comisorio en el registro público, es decir, que ningún Juez, en los
casos en los cuales se invoque judicialmente la resolución, va a tomar en cuenta la
inscripción o no de la cláusula resolutoria, sino que para determinar los efectos
retroactivos de la resolución evaluará si el tercero obró o no de buena fe, entendiendo
como expresa Forno26 que como regla general debe considerarse de mala fe al
tercero a partir del momento en que tome conocimiento de que se ha producido la
causal resolutoria.
Del mismo modo, en los casos en los que la resolución opere extrajudicialmente, se
considerarán los efectos retroactivos de la resolución afectando de ser el caso solo al
tercero que haya adquirido su derecho de mala fe.
La protección del tercero que adquiere de buena fe el derecho reside en la seguridad
del tráfico jurídico de los bienes, esto es que se ha optado por favorecer la trasmisión
de la propiedad de los bienes (seguridad dinámica), restringiendo los efectos
resolutorios de la resolución en cuanto a los terceros a aquellos que hayan actuado de
mala fe.
simulación no puede ser opuesta a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art.
194); la declaración de ineficacia del contrato vía acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso
por los terceros subadquirentes de buena fe (art. 197). En cambio, la rescisión y la resolución del contrato no perjudican
los derechos de terceros adquirentes de buena fe, sea su adquisición a título oneroso o gratuito.
Sin embargo, rescindido o resuelto el contrato del enajenante (otorgante), el derecho del tercero adquirente sucumbe si hay
otro tercero registral que ha adquirido el bien a título oneroso y de buena fe. Esto en aplicación del art. 2014 que
prescribe: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
La rescisión y la resolución dejan sin efecto un contrato con prestaciones recíprocas; son invocadas por las partes; no
operan de oficio por decisión del juez, salvo el caso previsto en la parte in fine del art. 1440, sobre resolución por
sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación; ambas no perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe”.
26
Op. cit. pág. 13.
48
Pongamos un ejemplo de la inutilidad de la inscripción de la cláusula resolutoria: A
vende a B un bien cuyo precio debe ser pagado en plazos. Se establece como
cláusula resolutoria del contrato el no pago de cierto número de cuotas. B transfiere
entretanto (por cualquier título, oneroso o gratuito) su derecho a C. Si se da el
supuesto de incumplimiento del pago de las cuotas y el vendedor A quiere resolver el
contrato apelando a la cláusula resolutoria solo podrá dirigirse contra B para que le
restituya el valor del bien enajenado, aun cuando conste inscrita en el registro la
cláusula resolutoria. No podría dirigirse contra C, salvo que acredite judicialmente que
se trata de un adquirente de mala fe.
Esto es que no puede ni debe confundirse la buena fe registral con la buena fe del
adquirente de un bien cuyo transferente ve resuelta su adquisición como resultado de
la ejecución de una cláusula resolutoria. Si bien con la inscripción de la cláusula
resolutoria evitamos que los terceros a título oneroso se conviertan en terceros
registrales, ello no implica que estos terceros sean considerados como adquirentes de
mala fe a los efectos resolutorios.
El hecho de que conste inscrita la cláusula resolutoria no va a convertir
necesariamente al adquirente en un tercero de mala fe, puesto que la evaluación de
dicha circunstancia le compete exclusivamente al órgano jurisdiccional competente en
debido proceso, no al registro. Cuando citando a Forno hemos indicado que la mala fe
se produce en el momento en el cual el tercero toma conocimiento de que se ha
producido la causal resolutoria, no queremos decir que basta con que aparezca
publicada la cláusula resolutoria para entender que cualquier tercero que contrate con
el titular registral del derecho de propiedad es un tercero de mala fe, esto no es así,
porque la mala fe significa demostrar que el tercero en el ejemplo planteado sabía o
estaba en aptitud de saber que el adquirente B no estaba en condiciones de pagar el
saldo de precio.
Una primera conclusión de lo expuesto es que cuando los reglamentos registrales
regulan la transmisión de la propiedad por la ejecución extrajudicial de una cláusula
resolutoria, esta solo será posible de admitir cuando el bien no ha sido transferido (por
cualquier título) a tercera persona, porque como hemos visto determinar si dicho
49
adquirente es de buena o mala fe no va a depender de la inscripción de la cláusula
resolutoria, sino de la probanza en sede judicial de dicha circunstancia.
No podemos dejar de mencionar que uno de los supuestos en los que podría
estimarse sin duda alguna que el tercero adquirente es de mala fe, es cuando conste
anotada en el Registro la demanda de resolución del contrato, esto es, que en virtud
del principio de publicidad registral se presume sin admitir prueba en contrario el
conocimiento del contenido de los asientos registrales, no pudiendo alegar el tercero
adquirente buena fe en estos casos, sin embargo, la afectación de este con la
resolución queda supeditada al contenido de la sentencia firme que así lo disponga.
Si la ley civil hubiera querido subordinar la afectación del tercero como consecuencia
de la retroactividad de la resolución, a la previa inscripción de la cláusula resolutoria, lo
hubiera establecido así, como en el caso del pacto de retroventa, donde expresamente
se ha dispuesto su inscripción para ser oponible a terceros27 (art. 1591 del C.C.).
Inferimos de ello que la inscripción de la cláusula resolutoria constituiría un acto
irrelevante para determinar si el tercero que ha contratado con el adquirente del bien
va o no a ser afectado con la resolución. Hemos verificado que el criterio adoptado por
el derecho común es la no afectación de los terceros adquirentes de buena fe para
preservar el tráfico jurídico de los bienes y no solo en los supuestos de resolución por
ejecución de una cláusula resolutoria, sino en los casos de ejecución judicial o
extrajudicial de cualquier otro tipo de resolución, que no sea la resolución unilateral
(extrajudicial) por ejercicio del pacto de retroventa.
No debe cometerse el mismo error del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios que dispone la inscripción en el rubro cargas y grávamenes del pacto de
reversión (art. 107), puesto que la citada inscripción es totalmente irrelevante y nunca
podrá ser oponible al tercero que ha contratado por cualquier título con el donatario.
En este caso, es decir, cuando el donatario transfiere el bien donado a tercera persona
(se entiende sin el asentimiento expreso del donante), de presentarse el supuesto en
27
Aquí no se trata de cautelar los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, sino de establecer que los terceros se
perjudicarán o no si se inscribe o no el pacto de retroventa en el registro, respectivamente, es decir, se ha acordado la regla
de que independientemente de la conducta del tercero adquirente (buena o mala fe civil), este será afectado con la
resolución unilateral del contrato efectuada por el vendedor si se encontraba inscrito el pacto correspondiente.
50
que consiste la cláusula de reversión, el donante solo podría requerir al donatario o
sus herederos el valor de reposición del bien en aplicación extensiva del numeral 1635
del Código Civil.
Por estas razones y consideraciones legales y jurídicas, creemos que la inscripción de
la cláusula resolutoria que aparezca en los contratos con efectos traslativos que se
presenten para ser inscritos en el Registro, no debería ser acogida apelando al
expediente de la presunción de que la rogatoria comprende todos los actos inscribibles
contenidos en el título.
Mostramos por ende nuestro desacuerdo con el acuerdo adoptado en el Pleno XC
realizado los días 27 y 28 de junio de 2012, que expresa:
INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULA RESOLUTORIA
“Siendo la cláusula resolutoria expresa un acto inscribible, corresponde aplicar el
artículo III primer párrafo in fine del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del
Reglamento General de los Registros Públicos.”
Décimo Tema: Compraventa de futuras secciones de propiedad exclusiva cuando se
extingue la personalidad jurídica del vendedor.
El numeral 1534 del Código Civil establece que en la venta de un bien que ambas
partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que
llegue a tener existencia, es decir, que pueden celebrarse contratos de compraventa
de bienes que no existen, quedando sujeto sus efectos a la condición suspensiva de
que los mismos lleguen a existir.
En nuestra realidad la celebración de tales contratos es común cuando se trata de la
compraventa de unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad exclusiva y
propiedad común28, cuando solo existe un terreno baldío o un predio con una
28
El numeral 76 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios reconoce la venta futura de secciones de
51
construcción distinta a la edificación final (que generalmente es demolida),
suscribiéndose los documentos privados relativos a la compraventa de las respectivas
unidades inmobiliarias (compraventa en planos), produciéndose luego la formalización
en escritura pública cuando se inscribe la declaratoria de fábrica de la edificación por
la empresa constructora.
Es factible que cuando el constructor y el comprador suscriben los contratos de
compraventa de las unidades inmobiliarias, la descripción de estas no llegue a ser
igual a la que es materia de la escritura pública de compraventa, porque el proyecto de
una edificación que es aprobado por una Municipalidad mediante la licencia de obra,
puede variar hasta la conformidad de obra respectiva, es decir, que también resulta
usual que se presenten estas situaciones.
Si bien los actos que deben cumplirse para que las unidades inmobiliarias lleguen a
existir, corresponden ser realizados por la empresa constructora29, siendo obligación
del comprador del bien futuro el pago del precio, ello no determina que en los casos
donde la empresa constructora ha sido declarada en quiebra, y por tanto extinguida su
personalidad jurídica, el comprador del bien se encuentre imposibilitado jurídicamente
de realizarlos, ya que su cumplimiento redundará en su beneficio y en el cumplimiento
de la obligación, es decir, que el acreedor (comprador) puede ejecutar todos aquellos
actos que permitan asegurar el cumplimiento de la prestación de su deudor (empresa
constructora), que son básicamente obligaciones de dar y de hacer30.
propiedad exclusiva y establece que puede ser anotado preventivamente el contrato respectivo. Hay que aclarar que aquí se
comprende no solo a las secciones de propiedad exclusiva del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, sino a
las secciones o unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva en el régimen de independización y copropiedad.
29
Ello no implica que se trate de una condición suspensiva que dependa exclusivamente de la voluntad del deudor, porque
el cumplimiento de la condición relativa a la existencia del bien puede depender de otros factores como la realización de
actos sobre habilitación urbana y declaratoria de fábrica cuya autorización compete al gobierno local, el otorgamiento del
crédito hipotecario o el pago parcial o total del precio por el comprador, etc.
30
La circunstancia de que por ejemplo el vendedor del bien futuro fallezca no significa que el contrato de compraventa se
extinga, porque la ley civil ha establecido que el mismo queda sujeto a la condición suspensiva de la existencia del bien, no
a la condición resolutoria de la muerte del vendedor; quedando en este supuesto obligados los herederos del vendedor a
respetar dicho contrato y el comprador facultado para realizar todos aquellos actos necesarios para el cumplimiento de la
prestación.
52
Asimismo, en la circunstancia donde la empresa constructora ha sido declarada en
quiebra, y de los asientos registrales no se desprende que el liquidador ha
considerado como patrimonio de la fallida el predio sobre el cual debía construirse la
edificación, porque de lo contrario, hubiera realizado los actos tendientes a su
enajenación para satisfacer el pago de las acreencias, esto es, si el bien de la
empresa constructora declarada en quiebra salió de su esfera patrimonial,
entendiéndose que los adquirentes o acreedores de bienes futuros eran los
compradores de las secciones de propiedad exclusiva, entonces, estos se
encontrarían facultados para requerir no solo la habilitación urbana del predio, de ser
el caso, sino la declaratoria de fábrica respectiva. Esto podría ser entendido como el
ejercicio de actos conservatorios dirigidos a evitar la pérdida del derecho, en atención
a lo previsto por el art. 173 del Código Civil.
Luego de obtenidos los documentos concernientes a la fábrica por los compradores de
las secciones de propiedad exclusiva, estos pueden solicitar al registro su inscripción,
así como la del reglamento interno e independización de las secciones, no obstante,
como la empresa constructora que aparece como titular registral del predio se ha
extinguido31, tendrían que acompañarse los partes notariales de las escrituras públicas
de compraventa de bien futuro, porque no podrían extenderse los asientos relativos al
reglamento interno de la edificación y las independizaciones de las secciones a
nombre de los compradores, si no se cumple con el principio de titulación auténtica32.
Si los compradores de las secciones solo tuvieran en su poder contratos privados de
compraventa, entonces, tendrían que efectuar previamente las gestiones legales para
obtener el otorgamiento de las escrituras públicas.
No podría sostenerse en el supuesto de la presentación al Registro de los documentos
relativos a la declaratoria de fábrica, reglamento interno e independización, tramitados
u otorgados por los adquirentes de las secciones, que se ha incurrido en falta de
31
32
No cabiendo por ende que se extiendan inscripciones a su nombre.
Esto es que toda inscripción como regla debe hacerse sobre la base de instrumentos públicos .
53
determinación del bien vendido, por cuanto el área de los predios que fueron materia
de la compraventa futura difieren del área de los predios que constan en la memoria
descriptiva de independización, planos y reglamento interno, pues como hemos
indicado previamente, estas situaciones son frecuentes en la venta de secciones
futuras de propiedad exclusiva, donde el área que figura en el proyecto de edificación
que es materia de la licencia de obra, puede ser modificada hasta la expedición de la
conformidad de obra, por diferentes razones, que pueden ir desde el cambio del
proyecto original por el empresario constructor hasta la modificación de la edificación
por reparos formulados por el gobierno local, por haberse contravenido parámetros
urbanísticos o edificatorios.
En estos casos, como lo que se suscribe es una minuta o contrato privado de
compraventa, al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de
la sección de propiedad exclusiva, la empresa constructora consigna los datos o
descripción del predio que finalmente ha sido construido.
Sin embargo, en el supuesto comentado se tiene que la empresa constructora fue
declarada en quiebra, habiendo los compradores realizado los actos necesarios para
la existencia de los predios vendidos, entre ellos la licencia de obra y declaración de
fábrica.
En la compraventa de bienes futuros concernientes a unidades inmobiliarias o
cualquier otro predio, la eventual discrepancia que pudiera presentarse entre la
descripción consignada en los documentos de compraventa con la descripción final
que resulte de la conformidad de obra de la edificación, no puede interpretarse como
falta de determinación o individualización del bien a los efectos de la validez del acto
jurídico de compraventa. La forma en que se redactan los contratos de compraventa
de secciones futuras de propiedad exclusiva cumplen, si no de manera estricta o
exacta, con la exigencia de determinación del bien. Incluso tienen en cuenta que los
proyectos de edificación pueden variar por distintas causas, por lo que señalan áreas
aproximadas de los predios, lo cual no quiere decir como hemos afirmado que se trate
54
de bienes indeterminados.
Al respecto, el numeral 1532 del Código Civil dispone que pueden venderse los bienes
existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de
determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley. (el resaltado es
nuestro)
Los contratos de compraventa de las futuras secciones de propiedad exclusiva surten
todos sus efectos a la fecha de existencia de la edificación, verificada legalmente con
la conformidad de obra, con el área, medidas y linderos indicados en la memoria
descriptiva de independización, planos y reglamento interno de la edificación, no
pudiendo requerirse que el vendedor (inexistente) ratifique la compraventa con el
otorgamiento del documento que contenga la descripción final de los predios.
Asimismo, las indicaciones que pudieran existir en las cláusulas de las escrituras
públicas de compraventa respecto de que las áreas podrían variarse al momento en
que la vendedora otorgue la declaratoria de fábrica, independización y el reglamento
interno, no significan que el vendedor se hubiera reservado la propiedad de los bienes,
sino que como acontece en este tipo de contratos, las cláusulas fueron redactadas en
la hipótesis de que la empresa constructora terminara con los trámites para obtener la
existencia de los bienes.
En relación con la determinación de las áreas comunes o áreas en copropiedad de la
edificación, estas también quedarían pendientes de la declaratoria de fábrica de las
unidades inmobiliarias vendidas; por lo cual sus propietarios pueden indicar su área,
medidas y linderos en los documentos respectivos. Téngase en cuenta que los
propietarios de los predios vendidos son quienes en cumplimiento de la ley pueden
otorgar el reglamento interno de la edificación, sujetándose al régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común o independización y copropiedad, describiendo no solo
las secciones de propiedad exclusiva, sino también las áreas comunes o en
copropiedad, no teniendo ya ningún derecho el vendedor de las referidas secciones
55
sobre el predio.
Undécimo tema: Efectos de la sentencia firme de nulidad de acto jurídico de
compraventa sobre los actos intermedios incompatibles.
Una de las maneras como el Registro admite la cancelación de inscripciones es a
través de la solicitud de inscripción de una sentencia firme que se pronuncia sobre la
nulidad de una compraventa. Así tenemos que el literal b) del artículo 94 del
Reglamento General de los Registros Públicos establece como uno de los supuestos
de cancelación cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se han extendido
las inscripciones o anotaciones preventivas. Del mismo modo, el numeral 99 del
acotado reglamento dispone que “la nulidad del título supone la nulidad de la
inscripción o anotación preventiva extendidas en su mérito, siendo la resolución
judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento
respectivo”.
Esto es que el Registro no puede exigir que adicionalmente al pronunciamiento judicial
sobre la nulidad de una compraventa, se acredite la existencia de un pronunciamiento
expreso de la judicatura acerca de la cancelación del asiento respectivo.
Ahora bien, la presentación de la rogatoria judicial conducente a la inscripción de una
sentencia firme que declara fundada una demanda de nulidad de compraventa, genera
efectos legales y jurídicos dependiendo de si se ha asegurado o no la decisión final en
el juicio correspondiente con una medida cautelar de anotación de la demanda.
Si existe vigente anotación preventiva de demanda:
En estas situaciones, el Tribunal Registral se ha pronunciado reiteradamente en base
a la doctrina y legislación pertinentes en el sentido que la inscripción de la sentencia
firme retrotraerá sus efectos a la fecha de la anotación de la demanda.
Si no existe o ha caducado o se ha extinguido por cualquier otro motivo una anotación
preventiva de demanda:
En este caso, el Tribunal Registral estima que si bien la sentencia firme puede acceder
56
al registro, sus efectos se producirán recién, como cualquier inscripción, desde la
fecha del asiento de presentación del título.
No obstante la jurisprudencia reiterada del Tribunal Registral en el primero de los
supuestos, es decir, cuando existe anotada una demanda, los Registradores y demás
personal registral como los abogados certificadores, incurren en error al realizar el
análisis de las partidas registrales involucradas, atribuyendo titularidades distintas a
las que deberían ser materia de publicidad y ello ocurre por la razón de que en nuestro
ordenamiento jurídico existen vacíos33 que llevan a efectuar dichas interpretaciones.
Resulta comprensible hasta cierto punto las conclusiones erróneas de la primera
instancia, porque si bien se inscriben los partes judiciales que contienen la sentencia
firme de nulidad de compraventa, provocando la extensión de asientos sea en el rubro
c) de transferencias o en el rubro d) de cargas y gravámenes; en general los jueces no
emiten pronunciamiento sobre los actos jurídicos dispositivos inscritos en fecha
posterior a la compraventa declarada nula, con lo que tenemos una partida registral
donde la sentencia podría aparecer prima facie como una inscripción más que no
altera el contenido de los derechos y titularidades inscritas.
Por este motivo es que los Registradores formulan observaciones invocando v.gr. el
principio de tracto sucesivo regulado por el artículo 2015 del Código Civil 34 en las
solicitudes de inscripción de transferencias de dominio, esto es, para ellos la partida
no ha sufrido alteración alguna y, por lo tanto, no existe adecuación con el
antecedente registral.
Tenemos que reconocer que lo ideal sería que el órgano jurisdiccional que emitió el
fallo favorable a la nulidad de la compraventa, en cumplimiento de lo dispuesto por el
33
No existe ninguna disposición legal que diga qué hacer o cómo reaccionar frente a los asientos de inscripción
extendidos en la partida registral del predio luego del asiento o título declarado nulo, que sean incompatibles con los
alcances de la sentencia firme respectiva. Solo el artículo 673 in fine del Código Procesal Civil señala que “la anotación de
la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido
esta medida”.
En cambio, el artículo 198 del Reglamento Hipotecario Español, dice: “Si la demanda anotada prospera, la
sentencia firme ordenará que se practiquen las inscripciones o cancelaciones correspondientes, siendo título bastante para
ello la ejecutoria o el mandamiento judicial, sirviendo también como título para cancelar los asientos posteriores a la
anotación preventiva de demanda que sean contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba”.
34
Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane.
57
artículo 673 in fine del Código Procesal Civil y en ejecución de sentencia, disponga la
cancelación de los asientos posteriores a la anotación de la demanda que sean
incompatibles o que se contrapongan con la decisión judicial firme, sin embargo, en
los hechos va a ser difícil que ello suceda, porque los jueces se amparan en la
legislación procesal para señalar que la pretensión estuvo dirigida exclusivamente a la
declaración de nulidad de un acto determinado y no de otros totalmente diferentes, o
que la pretensión no comprendió la cancelación de asiento registral alguno, es decir,
son renuentes a efectuar una interpretación jurídica del tipo indicado mientras no
exista norma expresa que así lo permita.
A diferencia de la solución judicial antes esbozada, se sugirió la emisión de un
precedente de observancia obligatoria que represente para las instancias registrales y
certificadores un sustento para la calificación de los títulos o para las expediciones de
certificados relativos al contenido de las partidas registrales en el Registro de Predios.
A esta propuesta, se le llamó la solución registral.
Este planteamiento tuvo asimismo como punto de partida lo dispuesto por el artículo
673 in fine del Código Procesal Civil: “La anotación de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien
ha obtenido esta medida”.
¿Qué debemos entender por prevalencia? .- De acuerdo al Diccionario de la Lengua
Española, prevalencia es acción y efecto de prevalecer y este término tiene a su vez
varias acepciones. Una de ellas es: dicho de una persona o cosa: Sobresalir, tener
alguna superioridad o ventaja.
Por consiguiente, la lectura de la norma sería la siguiente: Que si bien la anotación de
la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, en el
caso que la misma sea declarada fundada con sentencia firme, esta prevalecerá o se
impondrá sobre las referidas transferencias o afectaciones posteriores.
La precitada posición tiene coherencia, en tanto y en cuanto la anotación de la
demanda como cualquier otra medida cautelar se encuentra condicionada en su
58
vigencia por el resultado del proceso. Si la demanda para la cual se dictó la medida
cautelar es amparada, luego la misma se convertirá en medida ejecutiva para la
ejecución de la sentencia. Si por el contrario, la demanda es declarada infundada, la
medida cautelar caducará de pleno derecho.
Por eso es que el C.P.C., ha dispuesto que la anotación de la demanda no impide las
transferencias o afectaciones posteriores del bien, porque se está poniendo en el caso
que el proceso judicial aún no ha concluido con sentencia firme, constituyéndose dicha
anotación en una advertencia a los implicados en el proceso y terceros ajenos al
mismo, acerca de la posibilidad de que en un futuro determinado (conclusión del
proceso) la situación jurídica de los derechos adquiridos sobre el bien en litigio y
publicitados o no por el registro podría sufrir alteraciones, esto es, quedar a las
resultas del contencioso judicial.
Por supuesto que el numeral 673 del C.P.C., hay que concordarlo con el artículo 68
del Reglamento General de los Registros Públicos, relativo a la retroprioridad derivada
de la anotación preventiva y que se resume en los efectos de la sentencia firme
inscrita que declare fundada una demanda se retrotraerán a la fecha del asiento de
presentación de la anotación respectiva.
Otro de los fundamentos que apoyaría esta solución estaría dado por la doctrina
registral. Ramón M.º Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill35, señalan con
relación al principio de tracto sucesivo: “(...) lo que ocurre es que el principio de tracto
actúa normalmente o por regla general, en su manifestación de tipo formal, o sea,
como requisito de previa inscripción (cada acto dispositivo ha de constar en un asiento
propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten
varias disposiciones concatenadas), de manera que un acto dispositivo no puede
inscribirse sin que previamente ya esté registrado en su propio asiento el acto en
virtud del cual adquirió quien en aquel otro acto dispositivo aparece como titular
35
Roca Sastre, Ramón M.º, Roca-Sastre Muncunill, Luis. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, España, Tomo II, Octava Edición, 1995, págs. 121,150, 151.
59
disponente. Pero este eslabonado formal (un asiento por acto registrable) no siempre
precisa cumplirse, ya que existen ciertos supuestos en que es permitido que en una
misma inscripción consten varios actos dispositivos a la vez, destacándose el último
de ellos, que es el que constata la titularidad vigente registral (tracto sucesivo
comprimido o abreviado), así como se dan otros casos en los cuales el
encadenamiento, que constituye la esencia íntima del principio de tracto, se cumple de
una manera especial (modalidades de tracto sucesivo)(...) I) Existen otros varios
supuestos en los que se producen modalidades de aplicación del principio de tracto
sucesivo, entre los cuales se destacan principalmente los siguientes: (...) 5) La
inscripción de una ejecutoria dando lugar a una demanda que fue anotada
preventivamente cuando con posterioridad a esta anotación la finca anotada hubiere
sido objeto de posteriores transmisiones inscritas, da la impresión de no dejar muy
bien parado el principio de tracto sucesivo, pues la inscripción de aquella ejecutoria no
se apoya en la inscripción última de propiedad. Pero, éste es efecto del juego
retroactivo o de reserva de puesto que las anotaciones de demanda provocan, y en
rigor sólo aparentemente rompe el encadenamiento del causante al sucesor, que
mediante eslabones formales deben mostrar los libros hipotecarios (...)”.
Esto quiere decir que el Registro admite la inscripción de las sentencias firmes que
declaran la nulidad de acto jurídico de compraventa, sin que exista incumplimiento del
principio de tracto sucesivo, porque existen previamente anotadas demandas que
cautelan dichas sentencias y es en virtud de ese mismo principio y del principio de
legitimación que debe entenderse que la inscripción de la sentencia determina de
manera implícita que la situación de la partida registral del predio y de las titularidades,
queda sujeta a lo que haya resuelto el órgano jurisdiccional, esto es, si se ha
declarado nulo el acto jurídico de compraventa, entonces la titularidad registral de
dominio corresponderá a los propietarios o vendedores que aparecían en dicho acto.
Con esta conclusión, solo en apariencia se rompería el encadenamiento que debe
existir del causante al sucesor en virtud del principio de tracto sucesivo, ya que no
habría concordancia con el antecedente registral si se han inscrito con posterioridad a
la anotación de demanda otras transmisiones de la propiedad o enajenaciones.
60
La solución registral al problema estudiado pasa por llegar a la conclusión de que los
asientos registrales incompatibles extendidos luego de la anotación de la demanda de
nulidad de acto jurídico han quedado “enervados”. Enervar, según el Diccionario de la
Lengua Española es debilitar, quitar las fuerzas. Es decir, si la sentencia de nulidad de
acto jurídico retrotrae sus efectos a la fecha de la anotación de la demanda, cómo
quedan los asientos intermedios incompatibles, si no es enervados, debilitados,
incapaces de oponerse a una resolución que tiene la autoridad de la cosa juzgada.
Lo que no podríamos hacer es asumir que los asientos han sido cancelados, porque
esta atribución es exclusiva del órgano jurisdiccional en virtud del principio de
legitimación registral.
En la doctrina registral existe además la categoría de los asientos vigentes y no
vigentes para diferenciarlos de los asientos cancelados y no cancelados. Así, Antonio
Manzano Solano36, expresa: “Tampoco la inscripción de la transferencia del dominio o
derecho real inscrito es causa de extinción del asiento que los contiene, ni da lugar a
su cancelación. Al contrario, la inscripción de una transferencia es prueba de la
vitalidad del historial de la finca, que se compone de los distintos asientos,
concatenados entre sí por el nexo de los negocios jurídicos inscribibles y sus
diferentes titulares. Afirmar que la inscripción de una transferencia extingue la
inscripción anterior es desconocer la distinción entre asientos vigentes y no vigentes, y
confundirla con la distinción entre asientos cancelados y no cancelados. El asiento
cancelado no existe registralmente; por eso, como regla general, no se incluye en las
certificaciones (art. 340 R.Hº). El asiento no vigente, en cambio, existe registralmente,
pero carece de eficacia (v.gr. la inscripción previa del dominio del vendedor)”.
No obstante, en el caso que nos ocupa no sería adecuado que empleemos la
categoría de los asientos no vigentes, que se encuentra reservada como hemos visto
Manzano Solano, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios, Volumen II –
Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España- Centro de Estudios
Registrales, pág. 946.
36
61
a los actos de transferencia de la propiedad de un bien, donde el asiento del anterior
propietario existe registralmente, pero carece de eficacia; en contraposición a los
asientos intermedios incompatibles, los cuales aun cuando hayan generado
transferencias o mutaciones jurídico reales del bien37, por las razones alegadas a lo
largo de la ponencia no deberían seguir existiendo registralmente, ni ser considerados,
como en los supuestos de cancelaciones, para los efectos de la expedición de los
certificados correspondientes.
A modo de ejemplo, podríamos encontrar que en la partida registral se han extendido
diversos y numerosos asientos relativos a derechos reales o personales, como
embargos, hipotecas, compraventas, donaciones, servidumbres, derechos de
superficie, etc.
Si se solicita la expedición de un certificado de gravámenes del predio, el mismo no
debe incluir ni los embargos, ni las hipotecas o servidumbres inscritos en el registro
luego de la anotación de la demanda. Todos estos asientos deben reputarse
enervados por la inscripción de la sentencia firme sobre nulidad de acto jurídico.
Asimismo, para los efectos de la calificación de la titularidad registral (propiedad),
debe tenerse en cuenta la situación existente a la fecha de la anotación de la
demanda; ignorando las transferencias de dominio ocurridas en fecha posterior a la
aludida anotación. Ello en virtud del principio de tracto sucesivo.
No está demás precisar que aun cuando se hayan extendido asientos con fecha
posterior a la anotación de la demanda, estos pueden quedar subsistentes, si no son
incompatibles con los efectos de la sentencia de nulidad, tales como asientos relativos
a la numeración de un predio o constitución de servidumbres forzosas a favor de
empresas de electricidad, etc.
Estos fueron los fundamentos que sustentaron el precedente de observancia
obligatoria aprobado en el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP, realizado en la ciudad de Lima los días 12 y 13 de abril de 2007, cuyo
contenido es el siguiente:
37
Se entiende cuando aún no había accedido al registro la sentencia de nulidad de acto jurídico.
62
EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera
sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento
de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos
registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación,
tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia,
en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados
dichos asientos enervados”.
Duodécimo Tema: Transferencia de cuotas ideales.
El artículo 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece con
relación a la transferencia de cuotas ideales que: “En el caso de transferencias de
cuotas ideales, en el asiento se indicará, además de los datos previstos en el literal d)
del artículo 1338, la cuota ideal con respecto a la totalidad de predio que es objeto de
la enajenación, circunstancia que debe constar expresamente en el título.
En el caso de transferencia parcial de dos o más copropietarios, deberá especificarse
la parte de la cuota ideal que cada quien transfiere.
Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a cada uno de los
copropietarios, no se requiere consignar expresamente en el título el porcentaje
transferido.”
38 Artículo 13°.- Contenido del asiento de inscripción
El asiento de inscripción, sin perjuicio de los requisitos especiales que para cada clase determina este reglamento,
contendrá:
(...)
d) La designación de la persona a cuyo favor se extiende la inscripción y la de aquélla de quien procede el bien o derecho,
cuando corresponda. En los casos en los que se transfiera cuotas ideales deberá precisarse dicha circunstancia, así como
hacerse mención expresa del transferente.
63
Esta norma tiene por finalidad publicitar con precisión los alcances del derecho
inscrito, para brindar una información completa a terceros, de conformidad con el
principio registral de especialidad39.
La determinación del derecho real es uno de los contenidos del principio de
especialidad regulado en el numeral IV del Título Preliminar y en el artículo 50 del
Reglamento General de los Registros Públicos, así como en el precitado artículo 96
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Con relación a dicho principio, Manzano Solano40 señala que “Para que la publicidad
registral produzca el efecto de seguridad jurídica pretendido, resulta indispensable
precisar o determinar, sin ninguna duda, los elementos integrantes de la relación
jurídico-material que van a ser objeto de la misma. Por esta razón, la doctrina
hipotecarista habla del principio de especialidad o de determinación, que vale tanto
como hablar del principio o regla de necesaria claridad o transparencia.”
De conformidad con el principio de especialidad en los casos de transferencia de
cuotas ideales sobre predios debe precisarse el porcentaje o proporción que
corresponde al copropietario sobre el bien, porcentaje que deberá guardar relación
con lo publicitado por el Registro. En este sentido, lo que el Registro hace es efectuar
la publicidad registral del acto transmisivo a fin de que los terceros puedan saber quién
es el copropietario y la cuota ideal que le corresponde sobre el bien y no la cuota ideal
con relación a la cuota de su transferente lo cual haría confuso el estudio de la partida
registral.
39
Artículo IV- Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDADPor cada bien o persona jurídica se abrirá una partida registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción
de aquéllas así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno.
En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abrirá una sola partida por cada persona
natural en la cual se extenderán los diversos actos inscribibles.
Excepcionalmente, podrán establecerse otros elementos que determinen la apertura de una partida registral.
40 MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios.
Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios
Registrales. Volumen II. Pág. 405-406.
64
La cuota ideal, en consecuencia, debe ser un porcentaje que permita conocer los
alcances del derecho de propiedad del titular registral (copropietario), la misma que va
a ser oponible conforme a lo dispuesto en el artículo 2022 del Código Civil 41.
Asimismo, en virtud del principio de legitimación contenido en el artículo 2013 del
Código Civil y en el numeral VII del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos, se presume que el asiento registral es exacto, válido y faculta al
titular registral a actuar conforme a su contenido, es decir, que en los supuestos de
transferencias de cuotas ideales de predios se va a presumir que los porcentajes
expresados en los asientos registrales corresponden al derecho de copropiedad y en
tal sentido podrán ser materia de actos jurídicos dispositivos o de gravamen. Del
mismo modo, y según lo manifestado por Moisés Arata Solís 42, este porcentaje va a
servir para ejercer los derechos que pertenecen a la esfera individual del sujeto
(copropietario), como por ejemplo la obligación de asumir los gastos y cargas que
pesan sobre el bien común, y agregaremos que también la utilidad del conocimiento
de la extensión del derecho de copropiedad se verá reflejada en la gestión
convencional de los bienes comunes contemplada en el numeral 971 del Código Civil,
en cuanto trata de la adopción de acuerdos relativos a actos de administración
ordinaria, para los cuales se tendrá en cuenta el valor de las cuotas.
Así, cuando el artículo 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
establece que en el asiento de inscripción de una transferencia de cuota ideal debe
indicarse la cuota con respecto a la totalidad del predio que es objeto de la
enajenación, lo que se está sosteniendo es que en el asiento conste la cuota ideal que
pertenecerá al copropietario como resultado de la transferencia. Esta asunción queda
ratificada por el hecho de que se exige que la circunstancia de la cuota ideal con
relación a la totalidad del predio aparezca en el título que se presente al registro o lo
que es igual, a decir que en el título debe figurar el porcentaje que con relación al
41 Artículo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
42 Código Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica. Primera Edición, Diciembre 2003, págs. 493-494.
65
íntegro del bien (y no con relación a un porcentaje de éste), se está transfiriendo.
Ahora bien, cuando del título respectivo se pueda deducir que el o los copropietarios
están transfiriendo la totalidad de sus derechos y acciones sobre un predio, no será
necesario precisar la cuota ideal que es materia de transferencia, porque se entiende
que es igual a la integridad de la cuota o cuotas ideales (porcentajes) de los
copropietarios que figuran con derecho inscrito en la partida registral del predio, con lo
que se estaría cumpliendo con el principio de especialidad registral.
En este sentido, en los Plenos XL y XLI del Tribunal Registral realizados los días 18 y
19/12/2008, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
TRANSFERENCIA DE CUOTA IDEAL
“Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a uno de los
copropietarios de un bien, no se requiere consignar expresamente en el título el
porcentaje transferido”.
Este criterio ha sido recogido en el último párrafo del art. 96 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.
ANOTACIONES PREVENTIVAS
Primer Tema: Las anotaciones preventivas
1. Definición
La definición de la anotación preventiva nos la da el art. 64 del Reglamento General de
los Registros Públicos: “Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y
transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una
eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito”.
66
La anotación preventiva es el tipo de inscripción que tiene como característica esencial
su provisionalidad. Como dice la doctrina, las anotaciones preventivas tienen como
destino caducar o convertirse en asientos definitivos. Se han previsto para reservar
puesto o prioridad en la inscripción de actos o contratos definitivos (bloqueo); para
publicitar mandatos judiciales que por su naturaleza son también provisionales, como
las medidas cautelares (embargo, anotación de demanda, medida innovativa, etc), o
resoluciones judiciales que no gozan de la autoridad de la cosa juzgada; para anunciar
el trámite judicial o notarial de asuntos no contenciosos, como declaratoria de
herederos, patrimonio familiar, etc., para reservar prioridad en la inscripción de actos
que adolecen de defectos subsanables o que requieren de la previa inscripción del
derecho trasmitido (falta o ausencia de tracto).
2. Clases
Las anotaciones preventivas se pueden agrupar en cuatro rubros:
2.1. Anotaciones preventivas extendidas por defecto subsanable o por falta de tracto
sucesivo.
2.2. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de medidas
cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos o en los
procedimientos judiciales no contenciosos.
2.3. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos por las
Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los procedimientos no
contenciosos.
2.4. Anotaciones preventivas extendidas en virtud de leyes o normas registrales
especiales.
67
3. Anotaciones preventivas extendidas por la existencia de defecto subsanable o
por falta de tracto
La calificación de un título por el Registrador Público da lugar a diferentes resultados,
de manera similar a la calificación de una demanda por un juez, esto es, una
calificación positiva en el sentido que el título puede acceder al registro o una
calificación negativa en el sentido que el título no puede acceder al registro, sea
porque se han encontrado defectos subsanables o insubsanables. Los defectos
subsanables como su nombre lo indica implican que un título puede inscribirse si se
subsanan o remedian los defectos señalados en la esquela de observación respectiva
(art. 40 del Reglamento General de los Registros Públicos).
Ahora bien, los defectos pueden ser de distinta clase dependiendo de la naturaleza del
título, por ejemplo un defecto subsanable común en el caso de las solicitudes de
inscripción de transferencias de predios es la falta de acreditación del pago de los
impuestos municipales (predial y/o alcabala). En cambio, los defectos insubsanables
determinan la emisión de una esquela de tacha sustantiva del título (art. 42 del
Reglamento General de los Registros Públicos). Se refieren, fundamentalmente, a
aspectos relacionados con la validez del acto jurídico, es decir, si existe una causal de
nulidad del acto jurídico prevista en el Código Civil o en otra norma, luego el
Registrador deberá proceder a la tacha, porque dichos defectos no pueden ser
subsanados; la nulidad del título material es de orden público y no puede ser
convalidada ni expresa ni tácitamente por las partes intervinientes.
Supongamos para este caso que se haya presentado a inscripción una escritura
pública de donación de un inmueble donde se haya omitido expresar su valor real. La
ley sanciona con nulidad dicha omisión.
Si el interesado en la inscripción de un título requiere que se le conceda un plazo
relativamente extenso para subsanar el o los defectos encontrados en la calificación
registral, tiene la posibilidad de solicitar luego de la observación del título la anotación
68
preventiva por defecto subsanable, la misma que tiene una vigencia de un año,
contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Se reserva de este modo la
prioridad del ingreso del título al registro frente a cualquier otro título incompatible que
se presente con posterioridad. Por ejemplo, si se ha solicitado la anotación preventiva
de la compraventa de un predio, dicha transferencia prevalecerá frente a las
transferencias del predio que se inscriban posteriormente, y luego está siempre que
dentro del plazo de la vigencia de dicha anotación se subsanen los defectos
encontrados y se convierta la anotación en inscripción definitiva, esto es, que en virtud
del principio de prioridad preferente previsto en el art. 2016 del Código Civil
concordado con el art. IX del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos, la inscripción va a retrotraer sus efectos a la fecha del asiento de
presentación del título relativo a la anotación preventiva.
No deben confundirse los defectos subsanables con los obstáculos hallados por el
Registrador Público que ameritan una observación, como es el supuesto de la falta de
inscripción de acto previo. En estos casos no podrá solicitarse que se extienda
anotación preventiva, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria
aprobado en el XXXII Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 3
y 4 de abril de 2008 que señala:
IMPROCEDENCIA DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA
“No procede la anotación preventiva en los supuestos de falta de inscripción de actos
previos”.
En los considerandos quinto y sexto de la Resolución N° 120-2006-SUNARP-TR-T del
2 de agosto de 2006, que sirvió de sustento para el precedente, se señaló:
“QUINTO.- El segundo supuesto de anotación preventiva se refiere a la imposibilidad
de extender la inscripción por defecto subsanable del título. Para determinar si la
denegatoria del título apelado cae en este supuesto es necesario referirnos a la forma
69
como está concebida la observación en nuestro sistema registral. Conforme con el
artículo 40° del Reglamento General, se formula esta denegatoria cuando el título
adolece de defecto subsanable o cuando su inscripción no pude realizarse por existir
un obstáculo que emana de la partida registral.
La observación por defecto subsanable alude a la existencia de vicios propios del título
que impiden su inscripción, independientemente de su confrontación con la partida
registral. En este ámbito sólo se analiza el título en abstracto, verificando sus aspectos
materiales y formales: por lo primero, se evalúa el acto o negocio jurídico; por lo
segundo, se califica el instrumento que contiene a dicho acto o negocio; y en ambos
casos se hace abstracción de las partidas registrales que resultan directa o
indirectamente involucradas con el título.
El segundo supuesto de observación, en cambio, se refiere a la existencia de
obstáculos que emanan de la partida registral y se produce como consecuencia de la
relación del título con las partidas del registro. La falta de tracto sucesivo o la falta de
inscripción de acto previo son claros ejemplos de obstáculos que emanan de la partida
registral y que a la vez impiden la inscripción del título. Se trata de defectos que no
involucran la validez formal ni sustantiva del título sino su relación con las partidas
registrales.
SEXTO: El segundo caso de anotación preventiva, cuyo análisis quedó pendiente,
alude exclusivamente al primero de los supuestos de observación abordados en el
considerando anterior; es decir, cuando la inscripción no puede efectuarse porque el
título tiene defecto subsanable. Como ya se indicó, este inciso se refiere a defectos de
fondo o de forma del título, prescindiendo de su relación con las partidas registrales.
Sin embargo, como ya ha quedado acreditado, la observación del título apelado se
refiere a la falta de inscripción de acto previo (no está inscrita la habilitación o la
subdivisión del terreno mayor), caso que no involucra la validez del título sino su
vinculación con las partidas registrales. En este orden, la solicitud de anotación
70
preventiva formulada por el interesado no cae dentro de ninguno de los supuestos
admitidos por el 65° y 66° del Reglamento General, por lo que se debe denegar”.
Estas anotaciones se encuentran sujetas a las siguientes condiciones comunes:
-Solo proceden extenderse en el Registro de la Propiedad Inmueble y respecto de los
actos inscribibles relacionados en los numerales 1 al 6 del Art. 2019° del Código Civil.
-La anotación se extiende a solicitud de parte luego de formulada la observación y
tiene una vigencia de un año.
-En el asiento de anotación, el Registrador deberá consignar, claramente, el carácter
de la inscripción (anotación preventiva), el defecto que motiva la extensión, el plazo de
caducidad, la indicación de que vencido este plazo la anotación no surtirá ningún
efecto (caducidad de pleno derecho), y de ser necesario cualquier otra precisión que
impida que los terceros sean inducidos a error.
La anotación preventiva por falta de tracto se encuentra sujeta a las siguientes
condiciones particulares:
-La anotación solo procede cuando se haya acreditado el derecho no inscrito del
otorgante a la fecha del asiento de presentación, mediante el respectivo contrato con
firmas legalizadas notarialmente.
-En defecto del contrato con firmas legalizadas, se podrá presentar copia legalizada
notarialmente del respectivo contrato o la declaración jurada del solicitante, en el
sentido que el otorgante del acto adquirió su derecho del titular registral. En estos
casos, el Registrador notificará al titular registral que se ha practicado la anotación
preventiva.
4. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de
71
medidas cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos
administrativos
Las medidas cautelares más comunes que se inscriben en el registro son el embargo
y la anotación de demanda.
4.1. El embargo señala el art. 642 del Código Procesal Civil es “(...) la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión
de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley”.
Cuando se ha demandado el pago de una obligación dineraria, puede solicitarse que
se dicte la medida cautelar de embargo sobre el bien inscrito a nombre del deudor,
con el objeto de garantizar la ejecución de la sentencia, es decir, que si se declara
fundada la demanda y la sentencia queda firme puede pasarse a la etapa de la
ejecución forzosa del bien, lo cual determina su tasación y remate público para que
con el producto obtenido se haga cobro el acreedor.
El dictado de la medida cautelar de embargo con la expedición de la resolución judicial
correspondiente origina que se cursen los partes judiciales respectivos al Registro
para la anotación del embargo en la partida registral del bien, esto es, que el mandato
judicial va a provocar la extensión de una anotación preventiva de embargo, cuyas
características de publicidad y retroprioridad garantizan los derechos del acreedor
demandante.
4.2. La anotación de la demanda es una medida cautelar regulada en el art. 673 del
Código Procesal Civil, que señala:
“Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos
inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el
registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que
incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
72
El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones
posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”.
Aun cuando el texto del código procesal civil ha desarrollado, propiamente, la
anotación de la demanda en el registro de bienes (muebles susceptibles de inscripción
o inmuebles), ello no quiere decir que las partes no puedan solicitar la adopción de la
medida cautelar de anotación de demanda cuando lo que se está discutiendo en el
proceso no es el derecho sobre un bien determinado, sino por ejemplo la validez del
acuerdo tomado por los asociados en una asamblea general respecto de la elección
de un consejo directivo o la validez del acuerdo adoptado por la junta de accionistas
respecto de la elección del directorio de una sociedad anónima o la validez en general
de cualquier acuerdo adoptado por cualquiera de los órganos de una persona jurídica.
Incluso, la anotación de la demanda puede referirse a aspectos tales como la
obligación de dar suma de dinero, la obligación de hacer consistente en el
otorgamiento de una escritura pública, la demanda de ejecución de una garantía
hipotecaria, etc., esto es, que la figura de la medida cautelar de la anotación de
demanda no se encuentra limitada al supuesto concreto previsto en el art. 673 del
C.P.C., sino que puede comprender una serie de pretensiones donde los interesados
consideren que para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (sentencia) que
se emita en un proceso se requiere del dictado de dicha medida cautelar.
El Pleno del Tribunal Registral ha aprobado varios precedentes de observancia
obligatoria relativos a esta medida cautelar, tales como el precedente aprobado en el
XV pleno celebrado en la ciudad de Lima los días 1 y 2 de diciembre de 2005, que
señala:
73
ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
“La anotación de demanda de otorgamiento de la escritura pública reserva prioridad
para la inscripción de la escritura pública que se otorgue en ejecución de sentencia,
inscripción que retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la
anotación de demanda”.
Asimismo, el precedente de observancia obligatoria aprobado en el XXV pleno
realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, que indica:
EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera
sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento
de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos
registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación,
tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia,
en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados
dichos asientos enervados”.
Tenemos además el precedente de observancia obligatoria aprobado en los plenos
XXVII y XXVIII realizados los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007, que expresa:
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA O DE SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO
NO CONTENCIOSO
“La anotación preventiva de la solicitud de inicio de proceso no contencioso no
constituye acto previo para la inscripción de la declaración definitiva”.
La anotación de la demanda es una anotación preventiva porque su vigencia va a
quedar supeditada a la vigencia del proceso judicial principal donde se ventila o
74
discute la pretensión respectiva.
5. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos
por las Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los
procedimientos no contenciosos
El bloqueo es la anotación preventiva que se encuentra regulada por el Decreto Ley
N° 18278 y normas modificatorias. El Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios también lo contempla. El bloqueo tiene las siguientes características:
a) Procede en los actos y contratos en virtud de los cuales se constituyen, amplíen o
modifiquen derechos reales en favor de los otorgantes (personas naturales o
jurídicas).
b) Se extiende en mérito a la solicitud formulada por el Notario que tiene a su cargo la
formalización del acto y a la copia simple de la minuta respectiva.
c) El plazo del bloqueo es de 60 días hábiles contados desde la fecha de su anotación
en la partida registral correspondiente.
d)
Caduca al vencimiento del plazo antes señalado, así como en los supuestos
previstos en el art. 6 del D. L. N° 18278.
e) Durante la vigencia del bloqueo no puede inscribirse ni anotarse preventivamente
ningún acto o derecho incompatible con aquél cuya prioridad se ha reservado.
Asimismo, existen otras anotaciones preventivas dispuestas en los procedimientos
notariales no contenciosos, como aquellas referidas a la prescripción adquisitiva, a la
rectificación de áreas y linderos de predios urbanos, sucesiones intestadas, etc.
6. Anotaciones preventivas extendidas en virtud de leyes o normas registrales
75
especiales.
Existen diversas anotaciones preventivas previstas en normas legales o registrales
especiales, como por ejemplo las anotaciones preventivas previstas en las normas
sobre habilitaciones urbanas. El art. 10 de la Ley Nº 29090 dispone que: “ La
inscripción en Registros Públicos de las habilitaciones urbanas autorizadas por las
Modalidades B, C y D se realizará únicamente con la recepción de obras, a excepción
de las habilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada
de lotes, en las que se realiza la anotación preventiva de la predeclaratoria y la
preindependización una vez obtenida la licencia de edificación. Sin embargo, el
proyecto de habilitación urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de
ser el caso, bajo responsabilidad del promotor”. (el resaltado es nuestro)
Asimismo, existen normas sobre saneamiento de los bienes del Estado como la Ley
Nº 26512 o el D.S. Nº 130-2001-EF, que establecen primero la anotación preventiva
de los actos materia de saneamiento y luego de cierto plazo y el cumplimiento de
requisitos la conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva.
El art. 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha dispuesto que
el contrato de opción regulado en el art. 1419 del Código Civil sea materia de
anotación preventiva.
El art. 56 del D.S. Nº 005-2006-JUS, Reglamento de la Ley Nº 28294, prevé la
anotación preventiva de duración indefinida en los casos en los que se solicite la
inscripción del Código Único Catastral (CUC) y no se haya cumplido con presentar la
documentación que permita realizar tal inscripción.
El art. 62 del acotado decreto supremo establece además la anotación preventiva en
el procedimiento de saneamiento catastral y registral.
Y así podríamos citar varias otras anotaciones preventivas dispuestas en normas
76
legales.
Segundo Tema: La conversión de las anotaciones preventivas en asientos definitivos.
La característica fundamental de las anotaciones preventivas, que es uno de los tipos
de asientos registrales, es su transitoriedad43, tienen un tiempo de vida definido de
antemano por la ley44 (en sentido material), por lo que una vez transcurrido dicho
plazo caducan o se extinguen inexorablemente, a no ser que antes se conviertan en
asientos definitivos, con vocación de permanencia. Asimismo, las anotaciones
preventivas como cualquier otro asiento registral pueden ser objeto de cancelación.
El art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos en el Título VII – Extinción
de inscripciones y anotaciones preventivas, señala que “las anotaciones preventivas
se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción”45,
esto es, que las anotaciones preventivas se transforman o convierten en asientos
definitivos, dependiendo por ejemplo en el caso de las anotaciones por defecto
subsanable de que se produzca la subsanación del defecto dentro del plazo de
vigencia de la anotación o en el supuesto de la falta de inscripción del derecho del cual
emane el título presentado, de que se inscriba el derecho también dentro del plazo
legal de vigencia de esta anotación o en el caso del bloqueo, de que se inscriba el
acto constitutivo, modificativo o extintivo del derecho real para el cual se solicitó la
anotación.
43
Al respecto, el art. 64 del Reglamento General de los Registros Públicos define a la anotación preventiva como
asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual
causa de modificación del acto o derecho inscrito.
44
Por ejemplo, el art. 66 del Reglamento General de los Registros Públicos señala el plazo de las anotaciones
preventivas relativas a la falta de tracto y a la existencia de defectos subsanables: un año. Asimismo, el art. 11 del D.S. N°
130-2001-EF, sobre saneamiento de predios estatales, dispone que la inscripción provisional (anotación preventiva) que se
practica en el registro durará 30 (treinta) días calendario, contados desde la fecha de la publicación de los avisos respectivos.
La Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales del Decreto Legislativo del Notariado N° 1049
establecen el plazo de las anotaciones preventivas extendidas en los casos de inscripciones sustentadas en partes o escrituras
públicas presumiblemente falsificadas o en las que presumiblemente se hubiera suplantado al o a los otorgantes: un año
contado desde la fecha del asiento de presentación. Del mismo modo, el art. 50G del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios determina que el plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de predeclaratoria de fábrica,
prereglamento interno y preindependizaciones es de un año contado desde la fecha del asiento de presentación, etc.
45
El art. 87 del derogado Reglamento de las Inscripciones de 1936 establecía que: “cuando la anotación preventiva
de un derecho se convierte en inscripción del mismo, surte ésta sus efectos desde la fecha de la anotación”.
77
Cuando el art. 68 del acotado reglamento indica: “Inscrito el acto o derecho cuya
prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la
fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta”,
enfatizando la retroacción de los efectos de la inscripción del acto o derecho, lo que
está diciendo es que la anotación preventiva deja de ser tal (carácter transitorio o
provisional) para convertirse en adelante en un asiento definitivo, esto es, que el
asiento de anotación preventiva se encuentra ligado, indisolublemente, al asiento
donde consta inscrito el acto o derecho respectivo. En este último supuesto, el asiento
de inscripción del acto o derecho no va a producir sus efectos y retrotraerse a la fecha
del asiento de presentación del título correspondiente como acontece con una
inscripción regular, sino que sus efectos se retrotraerán a la fecha del asiento de
presentación de la anotación preventiva que le guardó prioridad. Debe aclararse que
en ambos casos (inscripción regular o anotación preventiva), estamos ante la
actuación del principio de prioridad contenido en el artículo 2016 del Código Civil.
Si las anotaciones preventivas por defecto subsanable o por falta de inscripción del
derecho o por bloqueo se convierten en inscripciones definitivas cuando se subsana el
defecto, se reanuda el tracto interrumpido o se inscribe el acto o derecho para el cual
se bloqueó la partida registral, respectivamente, ¿cuál sería la condición necesaria
para que la anotación preventiva de demanda se convierta en una inscripción
definitiva?
La respuesta es primero que la demanda sea declarada fundada mediante una
sentencia firme y que luego esta sentencia se inscriba en el registro. Estos serían los
presupuestos para la conversión de la anotación de demanda en inscripción. De lo
contrario, esto es, si la demanda es declarada infundada, la anotación preventiva
puede ser objeto ya sea de cancelación solicitada en el proceso cautelar o de
caducidad al amparo de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N° 26639 y siempre que el
plazo respectivo se haya cumplido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N°
28473, que modificó el art. 625 del Código Procesal Civil.
78
No obstante lo expuesto, y dependiendo del tipo de anotación de demanda vamos a
comprobar que la regla antes indicada no va a cumplirse, esto es, que para que opere
la conversión de la anotación preventiva no será indispensable que se inscriba la
sentencia firme, sino que por ejemplo en el caso de la demanda de otorgamiento de
escritura pública resultará suficiente que se inscriba la escritura pública de
compraventa otorgada, voluntariamente, por el demandado o por el Juez en rebeldía
de este o inclusive en el caso de la anotación de demanda de ejecución de garantía
hipotecaria donde no va a operar la conversión.
¿Cuál es la razón por la cual en las anotaciones de demanda tenemos que en algunos
casos la conversión opera en virtud de la inscripción de la sentencia firme o en mérito
de otro documento emanado como consecuencia de la expedición de dicha sentencia,
como es el caso de la anotación de demanda de otorgamiento de escritura pública o
incluso en otros supuestos no acontezca la conversión, como es la anotación de
demanda de ejecución de garantía hipotecaria?
Teniendo en cuenta que la anotación de demanda tiene el carácter de ser una medida
cautelar emanada de un proceso judicial que tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de lo que se resuelva en definitiva en dicho proceso, es decir, que la sentencia firme
favorable al demandante pueda ser ejecutada sin ningún obstáculo, como dice José
María Chico y Ortiz46, que “(...) cuando se produzca la sentencia condenatoria, que la
misma puede tener efectividad y ejecución en las mismas condiciones y circunstancias
bajo las cuales hubieran podido cumplirse el tiempo en que se entabló la demanda
judicial”, entonces la posibilidad de que el asiento de anotación preventiva pueda o no
ser objeto de conversión o de que esta conversión se encuentre supeditada o no a la
inscripción de una sentencia firme, se encontrará determinada por el cumplimiento de
lo sentenciado o resuelto por el órgano jurisdiccional.
Chico y Ortiz, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II. Marcial Pons, Madrid, 1994, Tercera
Edición, pág. 1104.
46
79
Así, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acto jurídico de transferencia, para
que la sentencia pueda ser ejecutada será necesario que se produzca la conversión
del asiento de anotación preventiva de demanda en inscripción, por cuanto de lo que
se trata es de evitar que aquellas personas que contrataron con el titular registral o
propietario del predio cuyo derecho estaba siendo cuestionado en un proceso judicial y
sus derechohabientes, puedan alegar el principio de fe pública registral 47 en su
adquisición, esto es, que desconocían la existencia de una causal por la cual su
derecho podía decaer o resultar afectado.
Del mismo modo, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de elección de una junta
directiva de una asociación, para que la sentencia sea ejecutada será necesario que
se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en
inscripción, porque se trata de evitar que las personas que celebraron actos jurídicos
con el consejo directivo anulado puedan ampararse en el principio de fe pública
registral aplicable al registro de personas jurídicas48.
Este principio no sería aplicable a las personas que fueron convocadas por el consejo
directivo cuestionado para elegir a las juntas directivas subsiguientes, o modificar los
estatutos o adoptar cualquier otro acuerdo, o al consejo directivo cuestionado que
realizó diversos actos jurídicos como otorgamiento de facultades, etc., puesto que no
podría sostenerse que los asociados o los miembros del consejo directivo tengan la
calidad de terceros registrales, sino que se trata de personas que de ningún modo
pueden alegar desconocimiento de las razones que llevaron a declarar la nulidad de la
elección.
Y en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acuerdo adoptado por una junta
47
Este principio es desarrollado en el art. 2014 del Código Civil: “El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
registro”.
48
El artículo IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades y del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, señala: “La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del
Registro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre
que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales”.
80
general de una sociedad anónima, para que la sentencia sea ejecutada será necesario
que se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en
inscripción. Si por ejemplo el acuerdo impugnado estuvo referido a un aumento de
capital, luego se entenderá que no hubo dicho aumento de capital ni por tanto se
modificó el artículo respectivo del estatuto. Si el acuerdo impugnado concernía al
nombramiento de directorio, se entenderá que dicho directorio no tuvo facultades para
actuar, quedando sin efecto (enervados) los asientos registrales en la partida registral
de la sociedad que reflejen su actuación y que, por ende, puede ser inscrito un
directorio que desempeñe sus funciones en el mismo periodo del directorio
impugnado, el cual se estimará como inexistente. Asimismo, se trata de evitar que los
terceros que celebraron actos jurídicos con el directorio impugnado o sobre la base de
acuerdos nulos puedan ampararse en el principio de fe pública registral aplicable al
registro de personas jurídicas49.
En todos estos casos, la inscripción de la sentencia se retrotrae a la fecha del asiento
de presentación de la anotación de demanda, es decir, para efectos legales se debe
entender que la sentencia que declara la nulidad del acto o acuerdo estuvo vigente
desde el día de la anotación preventiva de demanda, oponiéndose, eficazmente, a
todos los asientos posteriores incompatibles o contradictorios extendidos en la partida
registral del predio o de la persona jurídica, según sea el caso.
Sobre esto, el Tribunal Registral ha dispuesto en precedentes de observancia
obligatoria50 y acuerdos de pleno registral51 que la inscripción de la sentencia firme de
49
Debemos aclarar que aquí no estamos hablando de los actos que hayan podido efectuar los administradores de la
sociedad que excedan el objeto social o las facultades otorgadas, caso en el que los terceros con los cuales se ha contratado
no pueden resultar perjudicados, sino del hecho que existiendo una anotación de demanda debidamente inscrita en el
Registro y que en virtud del principio de publicidad registral se entiende conocida por todos, sin admitir prueba en contrario,
se procede no obstante a contratar o celebrar actos jurídicos con un directorio cuestionado en su legitimidad.
50
-En el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, se aprobó el
siguiente precedente de observancia obligatoria:
EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se
encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva,
enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como
81
nulidad de una transferencia de dominio en el registro de predios o la sentencia firme
de nulidad de la elección de una junta directiva de una asociación en el registro de
personas jurídicas, se retrotraen a la fecha del asiento de presentación de la anotación
de
demanda,
dejando
enervados
(no
cancelados)
los
asientos
registrales
incompatibles o contradictorios con la sentencia, esto es, que para el registro dichos
asientos serán considerados de manera similar a los asientos caducos no cancelados
(figuran extendidos, pero sin producir ningún efecto), como inexistentes para los
efectos de la calificación registral y publicidad.
Así como existirán situaciones en las cuales será necesario que se inscriba la
sentencia firme para que opere la retroacción, en otras como las anotaciones de
demanda de otorgamiento de escritura pública, no resultará indispensable la
inscripción de la sentencia firme que ordena el otorgamiento del documento público,
sino que será suficiente la inscripción de la escritura pública respectiva, asiento que
retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de
demanda. Aquí la conversión de la anotación preventiva en inscripción no requiere
como presupuesto la inscripción de una sentencia firme, sino la inscripción de un
documento público obtenido como consecuencia de un mandato judicial. Con la
conversión se evita que las personas que contrataron con el titular registral de dominio
del predio que fue emplazado judicialmente y sus derechohabientes puedan alegar
buena fe en los actos celebrados amparándose en el principio de fe pública registral.
Habrán por último casos en los que no opere la conversión por no ser necesaria para
transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia, en la expedición de certificados de dominio y de
gravámenes no serán considerados dichos asientos enervados”.
51
-En el LVI Pleno del Tribunal Registral realizado los días 4 y 5 de marzo de 2010, se aprobó el siguiente acuerdo
vinculante para las Salas del Tribunal:
EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
“La sentencia firme que declare la nulidad de la elección de un consejo directivo de una asociación, retrotrae sus
efectos a la fecha del asiento de presentación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales derivados que
hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como elección de consejos directivos, otorgamiento de
facultades, modificación de estatutos, etc.”
82
que la sentencia o resolución judicial emitida pueda ejecutarse, como en las
anotaciones de demanda de ejecución de garantía hipotecaria. La hipoteca por su
propia naturaleza prevalece sobre cualquier otro derecho real que haya sido inscrito
en fecha posterior en la partida registral del predio respectivo, por lo que el remate del
predio ante el incumplimiento de la obligación garantizada y la consiguiente
adjudicación no encontrarán obstáculo para su inscripción en el registro.
La anotación de una demanda de ejecución de garantía hipotecaria persigue hacer
público el inicio del proceso de ejecución de la hipoteca y uno de sus efectos es evitar
que se levanten hipotecas por caducidad al amparo del art. 3 de la Ley N°
26639, ya que jurisprudencia registral reiterada ha concluido que acreditada la
ejecución del gravamen hipotecario no se da el presupuesto de la ley para su
caducidad. En realidad para cautelar la ejecución de una hipoteca no es necesario que
se anote la demanda en el registro, basta con la propia inscripción hipotecaria,
cuidando de efectuar la renovación del gravamen a que se refiere la ley precitada.
Se ha planteado la tesis de que la anotación preventiva de demanda por tratarse de
una medida cautelar carece de objeto que siga extendida una vez que se ha emitido la
sentencia firme y esta se inscribe en el registro, puesto que con la inscripción de la
sentencia desaparece su finalidad que es asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva; por lo que de manera similar a lo establecido en el art. 198 del Reglamento
Hipotecario Español, debería procederse a la cancelación de la anotación y a la
extensión de un asiento aclaratorio en la partida registral correspondiente en el sentido
de que la sentencia inscrita retrotrae sus efectos a la fecha de la anotación preventiva.
Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano opinamos que la referida solución
no es posible en atención a los siguientes fundamentos:
a) Si bien la medida cautelar se extingue (procesalmente hablando) cuando se emite
la sentencia definitiva en el proceso judicial, esta se convierte en una medida ejecutiva
a fin de hacer viable o cumplir con lo ordenado en dicha sentencia. La inscripción de la
83
sentencia no determina la extinción de la anotación de demanda a los efectos de
proceder a su cancelación, porque en ese momento el asiento provisional se convierte
en uno definitivo, sujeto a la protección del principio de legitimación registral (art. 2013
del Código Civil), por lo que su cancelación solo podría ser ordenada por un juez.
b) En el derecho español se encuentra prevista legalmente la cancelación de los
asientos registrales contradictorios con la sentencia extendidos en fecha posterior a la
anotación preventiva de demanda por el solo mérito de dicha sentencia. Así, el art.
198 del Reglamento Hipotecario Español indica: “(...) La ejecutoria o el mandamiento
judicial será título bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino
también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda,
contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba, extendidos en virtud de títulos
de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de
prelación sobre el de la misma anotación (...)”. En el derecho peruano no existe una
norma similar por lo que el pleno del Tribunal Registral ha tenido que resolver la
cuestión precisando que estos asientos deberán considerarse enervados.
c) Ante la ausencia de una norma legal que claramente permita la cancelación de los
asientos registrales contradictorios o incompatibles con la sentencia extendidos luego
de la anotación de demanda, disponer su cancelación, aunque se aclare que la
sentencia se retrotrae a la fecha de dicha anotación, podría generar problemas
derivados de la extensión de asientos que otorgaban derechos o publicaban actos
sobre la base o sustento del derecho o acto dejado sin efecto por mandato judicial y
extendidos luego de la anotación. En el derecho español la ocurrencia de dichos
problemas se descarta, porque estos asientos son objeto de cancelación.
d) En el derecho español la cancelación de la anotación de demanda se enmarca en la
regulación de la conversión de los asientos registrales, esto es, que representa una
modalidad de conversión en dicha legislación, en cambio en el derecho registral
peruano la conversión de una anotación preventiva en inscripción no conlleva
necesariamente la cancelación de la anotación.
84
La conversión de la anotación de demanda en inscripción provoca asimismo las
siguientes consecuencias:
a) No le será de aplicación la caducidad que preveía la Ley N° 2663952, porque con la
conversión ya no estaríamos hablando, propiamente, de una medida cautelar, la
misma que desde el punto de vista procesal y registral se ha extinguido para dar paso
a una inscripción definitiva constituida por la sentencia firme emitida en el proceso o
por la escritura pública en el supuesto de anotación de demanda de otorgamiento de
este documento.
b) En el tema de publicidad, cuando se solicite la expedición de certificados de
gravámenes, no debe hacerse constar la anotación de la demanda, porque esta se ha
extinguido al operar la conversión, entendiéndose que el asiento se refiere a la
sentencia firme o a la escritura pública respectiva. Si bien la extinción de la anotación
preventiva por su conversión en inscripción no determina la cancelación del asiento,
ello no quiere decir que a pesar de la conversión va a estimarse que el asiento seguirá
teniendo las mismas características con que fue extendido inicialmente (anotación
preventiva). El asiento ya no es más una anotación preventiva, por más que
literalmente siga teniendo dicha denominación.
Aun cuando no se haga mención expresa en la parte pertinente (anotaciones
preventivas) del Reglamento General de los Registros Públicos acerca de la
conversión de los asientos de anotación preventiva en asientos de inscripción
definitivos53, ello no quiere decir que tal conversión no opere en los supuestos allí
52
En el marco del precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno del Tribunal Registral realizado
en la ciudad de Lima los días 4 y 5 de agosto de 2005, que establece:
CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES Y DE EJECUCIÓN:
“Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas
cautelares y de ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473
que modificó el artículo 625 del Código Procesal Civil”.
53
Si bien en la parte del Reglamento General de los Registros Públicos relativa a la anotación preventiva no existe
85
regulados (artículo 65), ya que como hemos visto toda anotación preventiva es
provisional (o caduca por el transcurso del plazo de caducidad o se convierte en
asiento de inscripción). En todo caso, debe interpretarse que la conversión se
encuentra prevista en el art. 68 del acotado reglamento, que regula la retroprioridad
derivada de la anotación preventiva.
Ahora bien, cuando el art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos indica
que las anotaciones preventivas se extinguen por su conversión en inscripción, ello
quiere decir que una vez operada la conversión, ¿el registro deberá considerar sin
efecto ni valor alguno al asiento de anotación preventiva, debiendo proceder a su
cancelación?
La respuesta es negativa, es decir, que si bien la cancelación de una inscripción es
consecuencia de la extinción del derecho contenido en ella o del propio asiento de
inscripción por el transcurso del plazo de su caducidad, cuando la norma señala que la
extinción de la anotación preventiva se produce por su conversión en inscripción, lo
que está diciendo es que una vez extendido el asiento de inscripción definitivo, deberá
reputarse como extinguida la anotación preventiva, esto es, que no podría
considerarse a la anotación preventiva con todo su contenido original, como si no
hubiera sucedido su conversión. Lo que va a regir en adelante es el contenido del
asiento de inscripción definitivo.
Por ello, el art. 92 precitado hace la distinción en las causales de extinción de las
anotaciones preventivas entre caducidad, cancelación y conversión en inscripción.
Aunque la caducidad de una anotación preventiva determina la posibilidad de la
extensión de un asiento de cancelación por esta causa, la conversión de la anotación
preventiva en inscripción no determina per se la extensión de algún asiento de
cancelación, entendiéndose que ha quedado extinguida la anotación por la propia
mención expresa acerca de la conversión en inscripción, encontramos en la normativa distintos supuestos donde sí se utiliza
la palabra conversión en inscripción para referirse a uno de los destinos en los que puede acabar una anotación preventiva.
Así, los artículos 50G y 50I del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. El artículo 36 de la Ley N° 28677,
Ley de la Garantía Mobiliaria. El artículo 52 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su
Vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles. El artículo 11 del D.S. N° 130-2001-EF.
86
conversión.
En resumen y parafraseando a Antonio Manzano Solano54, la conversión en
inscripción vendría a ser una fórmula registral para hacer constar en los libros que un
determinado asiento de anotación preventiva ha quedado extinguido.
A pesar de que no se encuentra prevista legalmente la forma como se deja constancia
de la conversión del asiento de anotación preventiva en inscripción 55, debería ser
objeto de una indicación expresa en el asiento donde se inscriba el acto, contrato o
sentencia
definitivos,
pudiendo
optarse
por
cualesquiera
de
los
siguientes
mecanismos:
a) Denominando al asiento de inscripción “conversión en inscripción definitiva”,
remitiéndose al asiento de anotación preventiva, con el siguiente tenor “La anotación
preventiva extendida en el asiento x ha quedado convertida en inscripción en mérito a
(título convencional, administrativo o judicial que da mérito para la conversión)”,
cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los
Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado
reglamento, según la naturaleza del título.
b) Denominando al asiento de inscripción según la naturaleza del título presentado. Si
es una compraventa o una hipoteca llevará este nombre, si es una sentencia sobre
54
Manzano Solano, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios, Procedimiento
Registral Ordinario, Vol. II, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios
Registrales, pág. 942.
55
El art. 196 del Reglamento Hipotecario Español regula de manera expresa este aspecto al indicar que:
“(...) Esta conversión se verificará haciendo una inscripción de referencia a
la anotación misma, en la cual se exprese:
1.º La letra y folio, en su caso, de la anotación.
2.º La manifestación de que la anotación se convierte en inscripción.
3 º La causa de la conversión.
4.º El documento en virtud del cual se verifique dicha conversión, si
fuere necesario para practicarla.
5.º Referencia, en su caso, al nuevo asiento de presentación.
6.º Fecha y firma del Registrador”.
87
nulidad de acuerdo adoptado por órgano de una persona jurídica, se denominará
nulidad de acuerdo o de asiento, según el caso, indicando el título da mérito para la
conversión de la anotación preventiva extendida en el asiento x en inscripción,
cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los
Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado
reglamento, según la naturaleza del título.
Como se ha expuesto, no se cancela la anotación preventiva cuando se produce su
conversión en inscripción, estimándose, no obstante, que ha quedado extinguida, sin
perjuicio de que se asuma que la fecha del asiento de presentación del asiento
definitivo sea la fecha de la anotación preventiva, es decir, que registralmente y en
cumplimiento de la retroprioridad contemplada en el art. 68 del Reglamento General
de los Registros Públicos, los efectos de la inscripción (conversión) se retrotraen a la
fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva.
¿Existe una contradicción entre el hecho de que se considere extinguido un asiento de
anotación preventiva por su conversión en inscripción con la circunstancia de que los
efectos de la inscripción definitiva se retrotraigan a la fecha del asiento de
presentación de la referida anotación?
No, porque la extinción de la anotación preventiva por su conversión no puede
equipararse a la cancelación de dicha anotación56, es decir, que cuando la norma
expresa que la anotación preventiva se extingue por su conversión se refiere a que el
contenido de esta anotación ya no rige, resultando reemplazada por el contenido del
asiento de inscripción definitivo57. Es por ello que puede operar la retroprioridad o
producción de efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación
56
La cancelación de una anotación preventiva implica que se considere como inexistente, sin valor ni efecto legal
alguno a este asiento en la partida registral correspondiente.
57
Por ejemplo, el asiento de inscripción de una sentencia firme que declara fundada una demanda de nulidad de acto
jurídico sustituye al asiento de anotación preventiva de demanda respectivo. El asiento de inscripción de una compraventa
por haberse subsanado el defecto expresado en la esquela de observación reemplaza al asiento de anotación preventiva de
este acto por defecto subsanable. El asiento de inscripción de declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno
sustituye a la anotación preventiva de predeclaratoria de fábrica, preindependización y prereglamento interno. El asiento de
inscripción de una hipoteca reemplaza la anotación preventiva de bloqueo registral para la inscripción de este gravamen.
88
preventiva y también esa es la razón por la cual la conversión excluye la cancelación
de la anotación preventiva. Si la conversión determinara la cancelación del asiento de
anotación preventiva no sería posible que los efectos de la inscripción se retrotraigan a
la fecha del asiento de presentación de aquella, a no ser que se cree una ficción legal
por la que se sostenga que el asiento de anotación preventiva se encuentra vigente (a
pesar de no estarlo) solo para favorecer la retroprioridad de la inscripción.
A diferencia de la doctrina registral española que restringe la conversión de los
asientos de anotación preventiva en inscripciones definitivas a los supuestos donde el
contenido de la anotación preventiva sea esencialmente el mismo que el contenido del
asiento definitivo58, en nuestra realidad la conversión opera aunque ello no sea así, es
decir, que por ejemplo en los casos de las anotaciones de demanda no se puede
afirmar que su contenido sea igual que la sentencia firme que es materia de
inscripción definitiva al concluir el proceso judicial.
REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS
Primer Tema: ¿La disposición que establece que el Registrador en los supuestos de
inscripciones de títulos otorgados por personas jurídicas debe verificar la concordancia
de los datos del libro de actas del cual procede el acuerdo con los datos del libro que
constan en el antecedente registral, permite alguna excepción?
En el Décimo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 8 y 9 de
abril de 2005 se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
LEGALIZACIÓN DE APERTURA DE LIBROS:
58
Al respecto, Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios.
Volumen II. Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro
de Estudios Registrales, pág. 812), expresa: “No todas las anotaciones son susceptibles de conversión, es preciso que lo que
haya de publicar el nuevo asiento sea la misma sustancia hipotecaria contenida en el primero, ya que lo único que cambia
es el molde registral que la contenga”.
89
“La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o
pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y
subsiguientes libros. A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona
jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, se
debe tomar en cuenta el libro correspondiente contenido en el antecedente registral
inmediato”.
Dicho precedente ha sido recogido por el artículo 10 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Personas Jurídicas, el cual establece:
“El Registrador verificará que exista compatibilidad entre el libro en el que está
asentada el acta cuya inscripción se solicita y en el que se asentó el acuerdo del
mismo órgano que dio mérito a la última inscripción vinculada, tomando en cuenta
para ello, la fecha de la sesión, el número del libro y los datos de certificación que le
corresponda.
Si en la certificación del libro no consta el número de éste, se presentará constancia
suscrita por el responsable de llevar los libros de la persona jurídica, en la que se
precise dicho dato”.
Si bien el propósito original de estas disposiciones era evitar que se incurra en
duplicidad de libros del mismo órgano de la persona jurídica 59, exigiéndose para el
efecto mantener la secuencia según los datos de los libros indicados en los acuerdos
inscritos en el registro que constituyen los antecedentes registrales inmediatos,
también es cierto que no se previeron situaciones como aquella donde se trata de una
asamblea o junta de accionistas convocada judicialmente.
A los efectos de calificar el título consistente en acuerdos adoptados por junta de
accionistas debe cumplirse con verificar la concordancia entre el libro de sesiones de
59
Resolución N° 256-2002-ORLC/TR del 16 de mayo de 2002.
90
la junta general y el libro que figure en el antecedente registral inmediato. Esta es la
regla, sin embargo, ¿qué sucede cuando la sesión de junta general ha sido efectuada
por mandato judicial y también por orden judicial se ha abierto un libro de sesiones
ante el incumplimiento del gerente de proporcionar el libro correspondiente?
¿Debemos entender que el libro abierto para la celebración de la junta general
convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro ordinario o regular de la
sociedad?
Consideramos que si no existe concordancia entre el libro de actas de junta general
con el antecedente registral inmediato, porque hubo una junta convocada
judicialmente y donde se abrió para dicha junta un libro de actas, ante la renuencia del
encargado de llevar los libros de la sociedad de entregar el libro correspondiente,
deberá acudirse para salvar el obstáculo al antecedente registral no inmediato donde
se hayan inscrito acuerdos adoptados por la junta general de accionistas que haya
sido convocada regularmente y no por orden judicial, esto es, que debería descartarse
la tesis que el libro abierto de manera excepcional para celebrar una junta de
accionistas convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro de sesiones
ordinario de junta general60.
Cabe indicar que el art. 115 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049)
establece que los supuestos para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas
sueltas, son la acreditación de haberse concluido el anterior o certificación que
demuestre en forma fehaciente su pérdida. No se incluye como una causal para
certificar un nuevo libro de actas el mandato judicial expedido en proceso no
contencioso de convocatoria a junta de accionistas o asamblea general de una
asociación.
No es necesario que exista en estos casos concordancia con el antecedente registral
60
Cabe precisar que el proceso no contencioso de convocatoria a junta de accionistas tiene como finalidad obtener la
orden judicial de convocar a la referida junta y no la de anular o dejar sin efecto los libros de sesiones de la sociedad. Que el
juez haya dispuesto que se abra un nuevo libro ante el incumplimiento del mandato de poner a disposición del juzgado el
libro de actas respectivo, solo tiene como propósito que se lleve adelante la junta, por lo que debe interpretarse que dicho
libro abierto excepcionalmente tiene vigencia y validez únicamente para asentar el acta de la junta convocada judicialmente.
91
inmediato o última inscripción vinculada, porque se trata de una convocatoria judicial
donde se resolvió en el proceso correspondiente que ante la renuencia del encargado
de llevar los libros de la sociedad o de la asociación, de entregarlos, se debería abrir
un nuevo libro de sesiones, el mismo que, naturalmente, no va a respetar la secuencia
u orden del libro respectivo que obraba en el antecedente registral.
Lo que tenemos entonces es que es factible que no se produzca la concordancia con
el antecedente registral en los supuestos de convocatoria judicial a la sesión del
órgano de la persona jurídica; circunstancia que las instancias registrales deben
evaluar en cada caso concreto y establecer excepciones en el cumplimiento del
precedente de observancia obligatoria y norma registral antes citados; los cuales han
sido dados para regular situaciones normales u ordinarias, donde las convocatorias a
las sesiones de los órganos de la persona jurídica se realizan de conformidad con la
ley y los estatutos, sin necesidad de que exista un mandato judicial de por medio.
Segundo Tema: ¿Cuál es la naturaleza de la inscripción de la transferencia de
participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada?
El párrafo final del art. 291 de la Ley General de Sociedades establece que la
transferencia de participaciones de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada se formaliza en escritura pública y se inscribe en el registro.
Cuando el registro califica los acuerdos adoptados en junta de socios de una sociedad
de este tipo para determinar la validez del acuerdo respectivo en cuanto refiere a si se
ha reunido el quórum y mayorías correspondientes, se tiene en cuenta el número y
titularidad de participaciones sociales con que participan los asistentes a la junta,
comparándolo con el número y titularidad de participaciones que constan inscritos en
la partida registral de la sociedad, es decir, que a diferencia de las sociedades
anónimas donde solo se verifica que el número de acciones participantes de la junta
de accionistas sea suficiente para reunir el quórum y mayorías, según el número de
acciones en que se encuentra dividido el capital social; en las sociedades comerciales
92
de responsabilidad limitada se tiene en consideración no solo el número sino la
titularidad de las participaciones (ello es así porque las transferencias de acciones se
inscriben en el libro registro de acciones que lleva la sociedad anónima y no en el
registro, mientras que la transferencia de participaciones sí se inscribe en el registro).
¿Ello quiere decir que la inscripción de la transferencia de participaciones sociales
tiene el carácter de constitutiva, esto es, que la validez del acto jurídico queda
condicionado a su inscripción?
No lo creemos así, porque de conformidad con la ley civil las participaciones sociales
son bienes muebles, no sujetos a la regla de la tradición (por tratarse de bienes
incorporales) en su transferencia, pero sí a una formalidad, que es la escritura pública,
es decir, para que opere la transferencia de participaciones sociales, entendiendo por
tal no solo a la compraventa, sino a la permuta o a la adjudicación en pago, se
requiere del cumplimiento de la formalidad respectiva. En cuanto a la posibilidad de
que las participaciones sociales sean objeto de remate en procedimiento
administrativo o proceso judicial, la formalidad será aquella establecida por la norma
pertinente (en el caso de un proceso judicial61, tendrá que expedirse el auto de
transferencia de la propiedad por tratarse la participación de un bien objeto de
registro), esto es, que aquí no rige la formalidad prevista en la ley general de
sociedades.
En consecuencia, la inscripción de la transferencia de participaciones sociales es
declarativa y no constitutiva, es decir, que se debe entender que ha operado la
transferencia cuando se ha llenado la formalidad prevista por la ley. Como hemos visto
la regla en el caso de transferencias de común acuerdo entre las partes es la escritura
pública, en tanto que en las situaciones de transferencias o ejecuciones forzadas, la
formalidad será aquella que contemple la ley pertinente, de ordinario estará constituida
por el auto de transferencia judicial.
61
Art. 739 del C.P.C.
93
Ahora bien, mientras no conste inscrita la transferencia se entenderá que los titulares
de las participaciones sociales son quienes figuran inscritos como tales en la partida
de la sociedad, en mérito al principio de legitimación registral contenido en el art. 2013
del Código Civil62.
Si bien para asumir la validez del acto jurídico de transferencia será suficiente que se
haya cumplido con la formalidad respectiva, será necesario que además se realice la
inscripción para que se subsane la inexactitud registral relativa a la titularidad de las
participaciones, donde constan inscritos como socios personas que en realidad han
dejado de serlos.
En este sentido, los acuerdos adoptados por juntas de socios de una sociedad
comercial de responsabilidad limitada, que hayan tenido como participantes a nuevos
socios que han adquirido participaciones sociales, pero que no han inscrito la
transferencia, pueden ser observados por el Registro para requerir como acto previo la
mencionada inscripción. Entretanto, se presumirá que los titulares de las
participaciones sociales son aquellos socios (fundadores o no) que constan con
derecho inscrito.
Puesto que la norma no ha establecido ninguna sanción para el incumplimiento de la
inscripción de la escritura pública de transferencia de participaciones, inferimos que la
misma tiene la calidad de facultativa y no obligatoria.
Como consecuencia de lo indicado, el Registro no incurriría en responsabilidad si se
inscriben acuerdos tomados por junta de socios de una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, en la que hayan intervenido socios que hubieran transferido
sus participaciones sociales, pero que no se haya efectuado la inscripción de dichos
actos de transferencia, esto es, que la institución registral habrá actuado de
conformidad con los principios registrales de legitimación registral y prioridad
62
El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez.
94
excluyente (arts. 2013 y 2017 C.C.).
Conforme a lo expuesto, no compartimos el contenido del acuerdo adoptado en el
Pleno CXXI del Tribunal Registral realizado el día 6/6/2014:
TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES
“La transferencia de participaciones sociales de una sociedad comercial de
responsabilidad limitada opera con la inscripción de la escritura pública de
transferencia”.
Tercer Tema: ¿Si el acuerdo de una sociedad comercial de responsabilidad limitada
en que han participado socios en un número mayor al permitido legalmente, puede ser
inscrito?
Dado el supuesto que las personas que tienen la calidad de socios y la proporción de
sus participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada
tienen relevancia para los efectos del cumplimiento de lo previsto en el art. 43 del
Reglamento del Registro de Sociedades, esto es, para determinar si el acuerdo
societario cumplió con las normas legales y del estatuto relativas a la convocatoria,
quórum y mayorías, y no existiendo concordancia entre las personas que figuran como
socios en la partida registral de la sociedad con aquellas que hayan intervenido en la
junta de socios, es que debería disponerse la tacha del título.
Esta denegatoria de inscripción obedecería al hecho de que el acuerdo societario
sería nulo al haber sido adoptado con infracción de disposiciones legales y
estatutarias, en atención a lo regulado por el art. 38 de la Ley General de Sociedades.
No nos referimos a que se hubieran transferido las participaciones sociales y que la
transferencia no se hubiera inscrito aún en el registro (acto previo), a fin de calificar
debidamente el título, sino que se produjo una transferencia de participaciones que
infringía la disposición legal que establece el número máximo de socios, no pudiendo
este acto acceder al registro, esto es, que revisada la partida registral se determina
95
que si bien se encuentran inscritos un número de socios que no infringe la norma
societaria, en el acuerdo han participado socios que sí exceden el número legal,
debido a transferencias operadas fuera del registro.
Cabe precisar que a diferencia de las sociedades anónimas donde la calificación del
acuerdo societario adoptado en junta de accionistas tiene en cuenta exclusivamente la
concordancia entre el número de acciones que han participado en dicha junta con el
que se desprende de los asientos del Registro (el libro matrícula de acciones donde
constan sus propietarios lo lleva la sociedad y no el Registro), en las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada no resulta suficiente establecer la referida
concordancia (número de participaciones), sino que además debe exigirse que las
personas que intervienen en la junta se correspondan con aquellas que aparecen
inscritas como socios.
Esto quiere decir que en este tipo de sociedades el principio de legitimación registral
contenido en el art. 2013 del Código Civil, determina que se repute como socios
únicamente a aquellos que aparezcan del Registro, ya sea porque se trata de socios
fundadores o de socios que adquirieron tal condición por herencia o por transferencia
intervivos o por adjudicación judicial de participaciones sociales (por mandato de la ley
las transferencias de participaciones se inscriben en el registro y no en libro aparte
como ocurre con las acciones en las sociedades anónimas).
Cuarto Tema: ¿Cuáles son las consecuencias de la exclusión de socio adoptado en
junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada?
Se trata de estudiar las implicancias de la presentación de un título al registro relativo
al acuerdo de exclusión de socio en una sociedad comercial de responsabilidad
limitada.
El art. 94 del Reglamento del Registro de Sociedades indica: “Son aplicables, a las
96
inscripciones correspondientes a las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en lo
que sea pertinente”.
Teniendo en cuenta que el último párrafo del art. 294 de la Ley General de
Sociedades, relativo a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dispone que
“la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación
de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en
cuanto les sean aplicables”, le resultaría aplicable a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, que
establece: “Para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente
del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta
o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos
del Artículo 245 de la Ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener
los cargos de recepción respectivos”.
Ahora bien, el Registro verifica que se hayan cumplido las normas legales y
estatutarias relativas a la convocatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 43 del
Reglamento del Registro de Sociedades, aplicable a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada y que señala: “En todas las inscripciones que sean
consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han
cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos
en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas
en este Reglamento”.
Del mismo modo, el X Pleno del Tribunal Registral realizado en la ciudad de Lima los
días 8 y 9 de abril de 2005, ha aprobado el precedente de observancia obligatoria
siguiente:
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL EN S.R.L.
“El Art. 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las
97
sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la
convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de
recepción, es de carácter imperativo”.
En conclusión, de conformidad con las normas antes glosadas para acreditar la
convocatoria de una junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, el gerente deberá dejar constancia en el acta o en documento aparte que la
convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245 de la Ley y del
estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción
respectivos.
Así, los acuerdos sobre exclusión de socios adoptados en junta de socios de una
sociedad comercial de responsabilidad limitada deberán cumplir con las disposiciones
legales y estatutarias concernientes a la convocatoria, quórum y mayorías.
Con relación a la notificación por vía notarial al socio excluido, cabe precisar que si
bien el socio cuya exclusión será materia de agenda en la junta respectiva debe ser
notificado o convocado a la misma63, la convocatoria a este no puede ser distinta a la
efectuada a los restantes socios, es decir, que basta se haya cumplido con lo
dispuesto por el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, para entender
que se ha acreditado la convocatoria de todos los socios, incluido el socio cuya
exclusión será objeto de debate.
La Ley General de Sociedades no ha regulado la situación de las participaciones del
socio excluido en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Opinamos que
el efecto del acuerdo de exclusión es que se produzca la reducción del capital social
mediante la amortización de las participaciones del socio excluido.
63
En el 48º Pleno Extraordinario del Tribunal Registral, realizado el 25.5.2009, se aprobó el siguiente precedente de
observancia obligatoria:
Convocatoria y cómputo de mayoría en acuerdo de exclusión de socio:
El socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya exclusión se pretende debe ser convocado a la
junta general en la que se debatirá su exclusión.
Para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de exclusión de socio de una socieddad comercial de
responsabilidad limitada no se tendrá en cuenta las participaciones del socio excluido“.
98
Abona a esta posición el hecho de que la ley acotada (art. 200) haya previsto para los
casos de separación voluntaria del accionista en las sociedades anónimas el
reembolso del valor de las acciones. No obstante, la junta de socios podría acordar
que las participaciones del socio excluido sean distribuidas a prorrata entre los demás
socios con la finalidad de mantener inalterable el monto del capital social y poniendo a
disposición del afectado el valor de sus participaciones.
Debe tenerse en cuenta que la ley faculta al socio excluido a oponerse al acuerdo de
exclusión, por lo que es factible que el órgano jurisdiccional decida eventualmente
dejar sin efecto el acuerdo y ordenar la restitución del socio excluido, así como dictar
mientras dure el contencioso judicial medidas cautelares que garanticen dicho
resultado; por lo que el acuerdo de la junta de socios de prorratear las participaciones
del socio excluido, aun cuando se haya puesto a su disposición el valor de estas, iría
en principio contra la solución normal que es la reducción del capital y luego se
constituiría en un acto perjudicial para el socio que estime sin fundamento la exclusión.
Cabe señalar además que el fundamento que podría invocarse para el prorrateo
(última parte del inciso 5 del art. 294 de la L.G.S.), se refiere al supuesto de reducción
de capital, en donde se ha establecido este criterio para la devolución del capital, es
decir, que para poder utilizar este método debe cumplirse con los trámites para la
reducción de capital.
Si bien el acuerdo de exclusión de un socio en una sociedad comercial de
responsabilidad limitada genera la necesidad de reducir el capital social, dicha
operación y la modificación estatutaria que ello implica no pueden ser consideradas
como acto previo o simultáneo a la rogatoria de inscripción del acuerdo de exclusión,
de manera similar a lo regulado por el art. 64 del Reglamento del Registro de
Sociedades para el caso de la separación voluntaria de un socio de una sociedad
anónima o por el art. 91 del acotado reglamento para la exclusión de socio de una
sociedad colectiva.
99
No compartimos la posición acerca de que las causales para la exclusión del socio
deban figurar de modo obligatorio en los estatutos de la sociedad. Del contenido de la
Ley General de Sociedades no se puede inferir que deba formar parte del estatuto o
del pacto social de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, rigiendo a falta
de disposición estatutaria expresa las causales indicadas en el art. 293 de la ley
societaria.
Como hemos desarrollado en los párrafos que anteceden, la exclusión del socio
determina que se proceda a la reducción del capital social, no al prorrateo de las
participaciones, aun cuando se haya previsto este procedimiento en los estatutos de la
sociedad.
En las sociedades anónimas es posible que la separación voluntaria del socio no
conlleve necesariamente a la reducción del capital, porque la sociedad podría
amortizar el valor de las acciones con cargo a los beneficios y reservas libres (art. 104
de la L.G.S), sin embargo, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
una solución parecida (amortizar las participaciones del socio excluido con cargo a
utilidades), no se encuentra prevista en la ley, esto es, que el acuerdo de exclusión de
socio en esta clase de sociedades debe conllevar a reducir el capital social para
amortizar el valor de las participaciones del socio excluido. Tampoco podría atribuirse
al prorrateo la calidad de transferencia de participaciones, porque los socios no
pueden disponer de la propiedad del socio excluido mediante acuerdo de junta
respectivo. La exclusión no significa pérdida automática de los derechos de propiedad
del socio, el cual como hemos visto puede cuestionar judicialmente el acuerdo.
Quinto Tema: Representación orgánica y representación voluntaria de las
comunidades campesinas.
Con relación a este tema, Juan Espinoza Espinoza64, señala: “Se debe distinguir,
64
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas.Gaceta Jurídica. Cuarta Edición, Mayo 2004, pág. 676.
100
como ya lo señalara en otra sede, la representación orgánica, que corresponde a los
directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u
órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la
representación voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona,
independientemente de su relación con dicha persona jurídica. Es a partir de estos
tipos de representación, que podemos entender si efectivamente la persona jurídica
tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del ejercicio de sus
funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficacia- es como si
lo hubiera ejercido la propia persona jurídica. Si, caso contrario, el representante se
excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a
la persona jurídica.
Es aquí cuando, siguiendo la fábula de Galgano, que desarrollaré posteriormente, el
hombre se convierte en esclavo de su propia creación: desde el punto de vista formal
ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto estático
como dinámico). Este modelo jurídico permite afirmar desde un plano formal que la
persona jurídica tiene tanto capacidad de goce como de ejercicio”.
Estamos persuadidos que las comunidades campesinas hasta antes de la
promulgación de la Constitución Política de 1993 y las leyes de desarrollo
constitucional N° 26505 y N° 26845, para efectos de formalizar actos de disposición de
sus tierras, solo podían actuar mediante sus representantes debidamente elegidos
(representación orgánica), esto es, que no les estaba permitido conferir poderes para
actos de disposición a los miembros de las directivas comunales con independencia
de su relación con la comunidad (representación voluntaria). La capacidad legal de las
comunidades campesinas se encontraba restringida.
Esta aseveración se sostiene en el hecho que la Constitución Política de 1979
estableció como regla la inalienabilidad de las tierras de las comunidades campesinas.
Una norma así solo podía ser interpretada y aplicada de manera estricta, es decir que
la excepción para la enajenación (contenida en el artículo 163 de la mencionada
constitución y en el artículo 7 de la Ley N° 24656), obligaba a los operadores del
101
derecho a respetar escrupulosamente los términos para la transferencia de las tierras
de las comunidades, lo cual implicaba que una vez cumplidos los requisitos para la
enajenación, la formalización del acuerdo adoptado por la asamblea general solo
pudiera realizarse por los integrantes respectivos de la directiva comunal
(representación orgánica).
Así como estamos convencidos de que en el marco dado por la Constitución Política
de 1979, las comunidades campesinas no podían conferir la representación a los
miembros de sus directivas comunales (o a terceros) para realizar actos de disposición
de las tierras con independencia de su relación con la comunidad, es decir, como si se
tratara de personas naturales y no de directivos; de la misma manera afirmamos que a
partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de las leyes de desarrollo
constitucional citadas (Ley N° 26505 y Ley N° 26845), dicha restricción ha dejado de
tener efecto para entender que ahora cualquier comunidad campesina puede en
ejercicio de su autonomía conferir poderes para efectuar actos de disposición de sus
tierras a los integrantes de sus directivas comunales en su calidad de tales
(representación orgánica) o como si fueran personas naturales (representación
voluntaria) o incluso a terceros, esto es, que en nuestro concepto las comunidades
campesinas tienen ahora capacidad de goce y de ejercicio, sin limitación alguna, como
si se tratara de cualquier otra persona jurídica.
Como se ha indicado, tanto la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, como su Reglamento aprobado por D.S. N° 008-91-TR, fueron dados
cuando estaba vigente la Constitución Política de 1979, por lo que sus disposiciones
analizadas de manera aislada, sin tener en cuenta el contexto del ordenamiento
jurídico que regula la misma materia dado en fecha posterior, como es la Constitución
Política de 1993 y las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, podría llevarnos a
conclusiones equivocadas sobre las facultades que ahora ostentan las asambleas
generales de las comunidades campesinas.
Nuestra posición es que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de
102
las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, las comunidades campesinas pueden
otorgar poderes para efectuar actos de disposición de las tierras de la comunidad
tanto a los miembros de la directiva comunal (representación orgánica que se deduce
de los artículos 60 y 63 del Reglamento de la Ley General de Comunidades
Campesinas), como a los propios integrantes de la directiva comunal con
independencia de su cargo o inclusive a terceros sin vinculación con la comunidad, en
mérito a la representación voluntaria de que están dotadas las personas jurídicas; todo
ello siempre que se haya cumplido con adoptar el acuerdo correspondiente en
asamblea general con el quórum y mayorías legales, dependiendo de si se trata de
una comunidad campesina de la costa o de la sierra.
Abona a la tesis antes expuesta el tenor del artículo 9 de la ley de desarrollo
constitucional o ley orgánica N° 26845:
Artículo 9.- El representante legal de la Comunidad Campesina de la Costa o el
designado por ella para dar cumplimiento a los acuerdos a que se refiere la presente
Ley, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de recibidos los planos y memorias
descriptivas, procederá a otorgar los respectivos contratos de transferencia de los
derechos de propiedad, de acuerdo al formato que se establezca en el reglamento de
la presente Ley. (el subrayado es nuestro).
Como se deduce del numeral de la ley antes citado, la formalización de los acuerdos
adoptados por las asambleas generales de las comunidades campesinas de la costa
respecto de actos de disposición de sus tierras pueden ser ejecutados sea por el
representante legal de la comunidad (Presidente y Tesorero de la Directiva Comunal
en mérito a la representación orgánica), o por un tercero (representación voluntaria),
esto es, que si la ley permite que la asamblea general confiera poder, autorización o
representación a un tercero, que no necesariamente tiene que ser comunero, con
mayor razón y fundamento, la asamblea general de una comunidad campesina de la
costa puede acordar conferir poder especial a los integrantes de su directiva comunal,
con independencia de su cargo, a fin de que estos puedan transferir la propiedad de
103
las tierras comunales.
Y es que la posibilidad de que ahora las comunidades campesinas puedan conferir la
representación no solo orgánica, sino voluntaria, como cualquier persona jurídica,
reside en la autonomía que le reconoce la Constitución Política del Estado,
encontrándose comprendida en este concepto la libre disposición de sus tierras, es
decir, las tierras de las comunidades campesinas ya no tienen la característica de la
inalienabilidad, sino todo lo contrario, pueden ser enajenadas sin limitación alguna que
no sea el cumplimiento del quórum y mayorías legales en el acuerdo respectivo
adoptado por la asamblea general de comuneros. Entender en estos momentos que
las comunidades campesinas siguen restringidas en su capacidad legal, como podría
admitirse de estar vigente la Constitución Política de 1979, constituye un error.
Aun cuando no exista una norma similar al art. 9 de la Ley N° 26845 para las
comunidades campesinas de la sierra, entendemos después de todo lo dicho que lo
central es que se haya comprobado que el acuerdo de disposición de tierras y/o de
otorgamiento de facultades sea válido, para lo cual debe verificarse, exclusivamente,
el cumplimiento de los requisitos legales de quórum y mayorías.
Sería incongruente llegar a la conclusión de que mientras en las comunidades
campesinas de la costa sí es factible tanto la representación orgánica, como la
voluntaria, en las comunidades campesinas de la sierra solo sería admisible la
representación orgánica.
Sexto Tema: Efectos registrales de la anotación de la medida cautelar de
administración judicial que ha sido cancelada en el Registro de Personas Jurídicas.
Este tema fue abordado originalmente por la jurisprudencia registral con la Resolución
del Tribunal Registral N° 227-2002-ORLC/TR del 30 de abril de 2002, entre otras,
estableciéndose en términos generales que “en una persona jurídica no pueden
coexistir el órgano de administración elegido por la asociación y el administrador
104
designado por el Juez. En consecuencia, no podrá inscribirse órgano de
administración que tenga vigencia dentro del mismo período en que esté vigente el
administrador judicial”.
Se examina un tema que ha sido resuelto reiteradamente por el Tribunal Registral,
relativo a la calificación de títulos sobre inscripciones de consejos directivos de
asociaciones cuando consta de los antecedentes registrales que hubo inscrita una
medida cautelar de designación de administrador judicial, pero que la misma ha sido
cancelada.
Para poner un ejemplo:
La Asociación “X” quiere inscribir vía asamblea de reconocimiento el consejo directivo
correspondiente al periodo 2014-2015; sin embargo, durante parte de este mandato se
dispuso la anotación de una medida cautelar de administración judicial de la
asociación (agosto 2014), con el sustento de la acefalía de la persona jurídica. Más
adelante, la referida medida cautelar es cancelada por mandato judicial (diciembre
2014). Como la medida ha sido cancelada, los usuarios del registro consideran que no
existe impedimento alguno para la inscripción a través de la regularización de los
consejos directivos de las asociaciones, aun cuando el mandato de estos se
superponga con el que tuvieron los administradores judiciales, sin embargo, el registro
observa sus títulos invocando la incompatibilidad con el asiento registral que publicó
en su momento la medida cautelar.
El Tribunal Registral vino confirmando el criterio de la incompatibilidad, no obstante, se
hace necesario profundizar más en el asunto.
Se emitieron primero resoluciones que se pronunciaron fundamentalmente en los
casos de medidas cautelares de designación de administradores judiciales en las
asociaciones, y posteriormente resoluciones que trataron la designación de
administradores judiciales en otras personas jurídicas, como las Resoluciones Nº
105
1471-2013-SUNARP-TR-L
de
12/9/2013
y
Nº
1730-2014-SUNARP-TR-L
de
12/9/2014.
La cuestión a debatir en primer lugar es la naturaleza de la medida cautelar que
ordena la administración judicial de una persona jurídica societaria o no y los efectos
de su cancelación en el registro.
El ordenamiento jurídico peruano regula la administración judicial de las personas
jurídicas o de sus bienes en diferentes normas. Tenemos el inciso 2 del artículo 599
del Código Civil que determina el establecimiento de una curatela especial de los
bienes “Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir
funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo”.
Asimismo, los artículos 670 a 672 del Código Procesal Civil prevén la medida cautelar
de
intervención
en
administración,
que
determina
que
el
administrador
o
administradores asuman la gestion y representación de la empresa, de acuerdo a la
ley de la materia y que cesen automáticamente en sus funciones los órganos
directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
El artículo 629 del C.P.C., permite que el Juez conceda medidas cautelares genéricas
y en ese sentido ordenar la administración judicial de cualquier persona jurídica.
Compartimos la afirmación del tratadista argentino Raúl Martínez Botos65, cuando dice
de la administración judicial que “se trata de la medida cautelar más grave que puede
decretarse en materia de intervención judicial, ya que importa conferir al funcionario
designado facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional del
administrador de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien de que se trate”.
Si se estima que la medida cautelar de administración judicial es una medida grave
que pone en manos de personas designadas por el juez la dirección y gobierno de una
65
Martínez Botos, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires, segunda edición, 1994, pág. 444.
106
persona jurídica, entonces los efectos de la misma también tienen que tener similares
connotaciones, es decir, no podrá argumentarse que por la circunstancia de haberse
cancelado la referida medida cautelar, esta ha desaparecido y no produjo ninguna
consecuencia, allanándose el camino para el ingreso al registro del nombramiento de
administradores cuyos periodos de funciones o mandatos colisionen con los que tuvo
el administrador judicial en su momento.
En el ámbito del proceso civil, el jurista Juan Monroy Gálvez66 precisa con relación a la
autonomía de la medida cautelar que si se declara infundada la demanda, la medida
cautelar caduca, pero, sin efecto retroactivo, esto es, produce efectos desde que se
ejecuta hasta que se cancela por haberse desestimado la pretensión principal.
Si esto es así, luego se puede sostener que la cancelación de la anotación de una
medida cautelar de administración judicial no significa que se deban ignorar o
desconocer los efectos que ocasionó mientras estuvo vigente.
Por el hecho de que las medidas cautelares que se ordenan en los procesos
respectivos llegan a producir consecuencias legales es que se ha previsto en el
Código Procesal Civil, la contracautela y la indemnización de daños y perjuicios en
favor de quien resulta afectado con una medida cautelar que posteriormente se deja
sin efecto.
Ahora bien, cuáles serían los efectos de la cancelación de una anotación de medida
cautelar de administración judicial en el registro.
Qué sucede con las cancelaciones de las medidas cautelares de administración
judicial inscritas en el registro en mérito de partes judiciales, es decir, cuando el Poder
Judicial ordena la cancelación en virtud de las disposiciones contenidas en el Código
Procesal Civil, como desestimación de la demanda en primera instancia, transacción,
conciliación, etc. En estos supuestos, consideramos que cabe aplicar la doctrina que
66
Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, Perú, 1987, págs. 21-22.
107
emana de la parte final del artículo 9167 del Reglamento General de los Registros
Públicos, o la tesis del asiento no vigente.
Nos explicamos: Así como en el Registro de la Propiedad Inmueble se distingue entre
asiento cancelado y asiento no vigente en los casos en los cuales acontece una
transmisión de dominio68, del mismo modo, en el Registro de Personas Jurídicas debe
hacerse la distinción entre asiento cancelado y asiento no vigente y aplicar esta última
categoría a aquellos asientos que reflejan la cadena de representantes durante la vida
de una persona jurídica (consejos directivos, directorios, gerentes, etc). En suma, cada
vez que se inscribe una junta directiva de una asociación o el directorio de una
sociedad anónima o la gerencia de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, ello no quiere decir que los asientos anteriores que publicaban estos cargos
de las personas jurídicas se hayan extinguido, sino que se trataría propiamente de
asientos no vigentes, con existencia registral, pero carentes de eficacia.
Si convenimos en ello, entonces los nombramientos de administradores judiciales de
las personas jurídicas pasarían a formar parte de este eslabón en la cadena de
67
Artículo 91.- Extinción de inscripciones
Las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposición expresa en
contrario. Ello, sin perjuicio que la inscripción de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos
de los asientos precedentes.
68
Para Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios, Volumen II,
Procedimiento Registral Ordinario, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios
Registrales, pág. 946), “...tampoco la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito es causa de
extinción del asiento que los contiene, ni da lugar a su cancelación. Al contrario, la inscripción de una transferencia es
prueba de la vitalidad del historial de la finca, que se compone de los distintos asientos, concatenados entre sí por el nexo
de los negocios jurídicos inscribibles y sus diferentes titulares. Afirmar que la inscripción de una transferencia extingue la
inscripción anterior es desconocer la distinción entre asientos vigentes y no vigentes, y confundirla con la distinción entre
asientos cancelados y no cancelados. El asiento cancelado no existe registralmente; por eso, como regla general, no se
incluye en las certificaciones (art. 340 R.H.). El asiento no vigente, en cambio, existe registralmente, pero carece de
eficacia (v.gr. la inscripción previa del dominio del vendedor).
Al extrapolar lo afirmado por el tratadista español a las inscripciones realizadas en el Registro de Personas Jurídicas,
podemos sostener que las inscripciones de los distintos consejos directivos de las asociaciones o directorios de las
sociedades anónimas o gerencias de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada no generan la extinción de los
asientos que publican los consejos directivos, directorios o gerencias que tuvieron vigencia en el (los) periodo (s) precedente
(s), ni dan lugar a su cancelación, sino que por el contrario con ello se acredita la cadena de representantes durante la vida
de la persona jurídica, considerándose por ende que los asientos anteriores que son modificados o sustituidos por los
asientos posteriores donde se designan a los nuevos administradores son asientos no vigentes, existen registralmente, pero
carecen de eficacia.
108
representantes, cuyo tratamiento registral no puede diferir de las designaciones
realizadas por los órganos competentes de las personas jurídicas. La única diferencia
sería el origen del nombramiento, mientras en un caso es el Juez u órgano judicial, en
los otros es el órgano de la persona jurídica facultado para ello.
Al decaer el ejercicio de la función de administrador judicial a raíz de la cancelación
dispuesta por el Juez, el asiento que publicaba la referida designación debería ser
asumido como un asiento no vigente, existente registralmente, pero carente de
eficacia, a diferencia de un asiento cancelado que carece de existencia registral. De
esta manera, las observaciones practicadas a los títulos relativos al nombramiento de
administradores de las personas jurídicas que colisionen con el periodo de funciones
de los administradores judiciales tendrían acaso mayor fundamento, ya que como es
conocido la incompatibilidad de un título o principio de prioridad excluyente se refiere a
títulos que hayan sido inscritos o se encuentren pendientes de inscripción y no a
aquellos que dieron lugar a inscripciones canceladas.
Normalmente, el órgano jurisdiccional va a disponer la administración judicial de
personas jurídicas que se encuentran acéfalas, sin embargo, podría darse el caso que
se nombren administradores judiciales que reemplacen o sustituyan a los
administradores nombrados en forma por los órganos sociales. En este último
supuesto, la cancelación de la anotación de la medida cautelar va a generar que los
administradores recobren o recuperen sus atribuciones si es que a esa fecha tienen
aún facultades. Únicamente en el primero de los casos (acefalía) o cuando haya
vencido el periodo de funciones de los administradores no judiciales (por ejemplo, se
nombra administrador judicial de una sociedad anónima cuyo directorio concluyó sus
funciones antes de que se cancelara el asiento que publicaba la medida cautelar de
administración judicial) es que podrían presentarse las situaciones que estamos
evaluando, es decir, las rogatorias de inscripción de administradores de la persona
jurídica que cubren un periodo de funciones incompatible con el lapso de ejercicio de
la administración judicial.
109
Otra cuestión que es indispensable analizar es la circunstancia de que la cancelación
del asiento que publica la medida cautelar de administración judicial se origine en
resolución o ejecutoria del órgano jerárquico superior que declare la nulidad o revoque
la resolución que concedió la medida cautelar. El Tribunal Registral se ha
pronunciado69 porque en el caso de nulidad de la resolución que dispuso la medida
cautelar no existe incompatibilidad con la solicitud de inscripción de mandatos de
representantes que comprendan el periodo concerniente a la administración judicial,
es decir, se considerará por el registro como que nunca existió la administración
judicial o no produjo ningún efecto jurídico.
El segundo párrafo del artículo 637 del Código Procesal Civil establece la facultad del
afectado con la medida cautelar de recurrir luego del trámite de oposición contra la
resolución que la ordenó. En este sentido, es factible que el superior en grado pueda
declarar ya sea la nulidad o la revocación de la resolución expedida por el juez, de tal
modo que la ejecución de la medida quede sin efecto. En tales situaciones es obvio
que el registro no puede aceptar que la administración judicial se constituya en
obstáculo para la inscripción de administradores o representantes de la persona
jurídica cuyo mandato abarque el lapso en el cual la medida cautelar estuvo inscrita.
Para respaldar este criterio es pertinente remitirse al contenido del artículo 380 del
Código Procesal Civil, que señala: “La nulidad o revocación de una resolución apelada
sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su
vigencia, debiendo el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin
efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior”.
A raíz de esta propuesta se aprobó en el VI Pleno del Tribunal Registral realizado los
días 7 y 8 de noviembre de 2003, el siguiente acuerdo plenario:
CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE
UNA PERSONA JURÍDICA
69
Resolución del Tribunal Registral N° 159-2002-ORLC/TR del 25 de marzo de 2002. Jurisprudencia registral. Vol. XIV,
Tomo II, págs. 254-262.
110
“La cancelación de la anotación preventiva de la medida cautelar de administración
judicial de una persona jurídica no significa que el registrador no tome en cuenta el
período o lapso de funciones en el que la referida administración judicial estuvo
vigente, en la calificación de los títulos relativos a la inscripción de representantes o
administradores de la persona jurídica.
Lo expuesto en el párrafo anterior no se aplica cuando la cancelación se debe a
mandato judicial que dispuso la nulidad de la resolución que concedió la medida
cautelar”.
CÓDIGO CIVIL
Primer Tema: La inscripción del acto jurídico anulable
La influencia que existe a favor de que se deniegue la inscripción de los actos
anulables no puede ser soslayada, se trata nada menos que de la doctrina y práctica
registral española a la cual solemos adherir sin mayor cuestionamiento.
Corresponde evaluar si en verdad resulta conveniente que en nuestra realidad jurídica
se pongan tropiezos a la inscripción de actos jurídicos en los que se evidencien
causas de anulabilidad70.
El primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil, dispone: “Los Registradores
califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la
capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos”.
El literal c) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos,
70
Decimos en los que se evidencien, porque como es conocido mientras no aparezcan de manera clara e indubitable
en los títulos causales de nulidad o de anulabilidad, no es posible que se formulen tachas u observaciones al respecto. De lo
cual se colige que el Registro inscribe todos los días actos jurídicos nulos y anulables en los que no es factible practicar la
referida determinación. De allí que la legislación registral española y la nuestra (segundo párrafo del art. 46 del R.G.R.P),
señalen que la inscripción no convalida los actos inválidos.
111
establece que “el Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al
calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán verificar la
validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título
en el que éste consta y la de los demás documentos presentados”.
Cuando los artículos antes mencionados indican que debe verificarse la validez del
acto o contrato, se está refiriendo a las causales de nulidad reguladas en el numeral
219 del Código Civil o también incluye a las de anulabilidad del numeral 221 del
acotado código y otras normas.
Existen al respecto las siguientes posiciones:
a) Que los funcionarios del Registro están obligados a calificar tanto las causales de
nulidad como de anulabilidad de los títulos que se presentan para su inscripción.
b) Que los funcionarios del Registro solo se encuentran obligados a calificar las
causales de nulidad que afectan a los actos y contratos que pretenden su
inscripción.
Los partidarios de la primera tesis consideran que no existe límite en la calificación de
las causales de invalidez de los actos y contratos. Además señalan que si se admitiera
la inscripción de los actos jurídicos anulables, entonces uno de los principios que dan
carácter a nuestro sistema registral, como es la fe pública registral con la protección
del tercero registral no sería aplicable a los terceros que celebren contratos con el
titular registral del predio (que ha venido a serlo por un título inválido inscrito),
poniendo de este modo en tela de juicio uno de los fines principales de la publicidad
registral: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.
Agregan que el Registrador califica la existencia de causas de nulidad o anulabilidad
de los actos jurídicos en principio para que tengan acogida registral solo los actos que
según la legislación y el sistema registral imperante merezcan gozar de los efectos
que entraña la inscripción.
112
Aquellos que apoyan la segunda posición se amparan en la naturaleza jurídica de la
anulabilidad, según la cual “(...) la anulación es un medio de protección dispuesto a
favor de personas determinadas y por motivos que nada tienen de absolutos: por ello
el negocio es inatacable por todo otro (...) la anulación no se verifica “ipso iure”, sino
“oficio judicis” (...) el interesado puede renunciar a la impugnación confirmando el
acto”.71
Y que “la anulabilidad es la forma menos grave de la invalidez negocial (BIANCA). Y lo
es porque, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la anulabilidad supone que la
“irregularidad” que presenta el negocio únicamente afecta el interés de la parte (o de
una de las partes) que lo celebra (FRANZONI). Como consecuencia de ello, la
anulabilidad no determina que el negocio no produzca las consecuencias a las cuales
está dirigido sino solamente que dichas consecuencias puedan ser, durante cierto
lapso, “destruidas” por la parte afectada por la “irregularidad” (BIGLIAZZI GERI,
BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI”72.
Nos inclinamos por la segunda de las tesis antes expuestas, en base a los siguientes
argumentos:
a) El Registro no puede alzarse como juez e impedir u observar la inscripción de actos
jurídicos que contengan causas de anulabilidad, por la circunstancia de que estas
han sido establecidas para favorecer a determinadas personas, quienes son las
llamadas en todo caso a formular la impugnación del acto73. Con relación a ello, el
segundo párrafo del artículo 222 del Código Civil señala que “esta nulidad se
pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que
aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”.
71
Stolfi, citado por Marcial Rubio Correa en: Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para
Leer el Código Civil, PUC, Fondo Editorial, 1995, Vol. IX, Cuarta Edición, pág.40.
72
Escobar Rozas, Freddy. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, primera edición, 2003, pág. 935.
73
En ese sentido, Fredy Escobar señala que la anulabilidad concede a la parte afectada por la “irregularidad” que el
negocio presenta un derecho potestativo negativo, consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra parte (o
del tercero beneficiario) mediante la destrucción de los efectos –precarios- generados por el negocio.
113
b) La anulación no opera de pleno derecho (ipso iure), sino que se requiere de una
decisión judicial. Así, el primer párrafo del numeral 222 del Código Civil, precisa: “El
acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que
lo declare”.
c) El acto jurídico anulable puede ser confirmado expresa o tácitamente. Una forma de
confirmar tácitamente un acto que padece de un vicio de este tipo es no accionar
judicialmente a fin de solicitar la declaración de nulidad74.
d) El acto jurídico anulable es eficaz, produce todos sus efectos, quedando, no
obstante, durante cierto lapso de tiempo sujeto a la posibilidad de ser cuestionado
judicialmente por la parte legitimada, perdiendo como resultado y de modo
retroactivo los efectos que haya podido generar.
e) La protección del tercero registral va a depender del sentido de la jurisprudencia, en
cuanto a la interpretación que se quiera dar del numeral 2014 del Código Civil, en la
parte que trata de las causas de anulabilidad que no consten en los registros
públicos, es decir, si los pronunciamientos judiciales estiman que dichas causas se
desprenden exclusivamente de los asientos registrales o también incluyen a los
títulos que figuran en el archivo y que dieron lugar a las inscripciones.
f) La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil sobre Registros Públicos,
publicada en separata especial de “El Peruano” el 19.11.1990, con relación al
numeral 2011, expone: “(...) c) La validez del acto. Aceptando la diferenciación que
efectúa el artículo 225° del Código Civil, el documento es distinto al acto. Ya se
trató del documento en el punto (a); toca ahora referirse al acto jurídico. Respecto
de él, el registrador debe efectuar la calificación verificando si existen o no razones
de nulidad, en las manifestaciones de voluntad, conforme a lo que dispone el
artículo 219 del Código Civil y otros dispositivos legales”, es decir que de la
interpretación histórica de la norma, no se contempló la posibilidad de verificar la
74
Fredy Escobar, con quien concordamos, dice al respecto: “El derecho potestativo negativo otorgado a la parte
afectada por la “irregularidad” del negocio está sujeto a un plazo de prescripción. El inciso 4 del artículo 2001 del Código
Civil establece que la acción de anulabilidad prescribe a los dos años. A pesar de que literalmente la norma en cuestión
hace referencia a la “acción”, es evidente que, en virtud de la regulación dispuesta por los artículos 2 y 3 del Código
Procesal Civil, ésta no puede estar sujeta a plazo prescriptorio alguno (...) Por tanto, es claro que no es dicho poder el que
prescribe sino la situación jurídica subjetiva – material- que se trata de tutelar en sede judicial. En este sentido, se debe
entender que el plazo prescriptorio establecido por el artículo citado ataca, no a la acción, sino el derecho potestativo
tantas veces indicado”.
114
existencia de causas de anulabilidad del acto jurídico.
Sería adecuado remitirnos a los casos concretos donde podrían formularse
observaciones por anulabilidad del acto jurídico para comprender mejor las razones
esgrimidas para considerar que debería admitirse la inscripción de actos que
padezcan de estos “vicios o irregularidades”.
En el caso de la Resolución Nº 388-2005-SUNARP-TR-L del 7/7/2005, el Registrador
observó la inscripción de un testamento y su ampliación, aduciendo que se habían
preterido a herederos forzosos.
Los fundamentos utilizados para revocar la observación además de los expuestos en
las líneas que anteceden, fueron:
“Un argumento final a favor de la tesis asumida por el colegiado registral estriba en el
hecho de que la manera como el heredero preterido en un testamento conoce de esa
situación es justamente con la publicidad que se origina en el momento de la
inscripción de la ampliación del testamento, según el numeral 7 del Reglamento del
Registro de Testamentos, que indica: “Producido el fallecimiento del que ha otorgado
un testamento por escritura pública, se ampliará el correspondiente asiento,
indicándose los nombres de los herederos, de los legatarios y demás actos de
disposición que hubiera efectuado, inclusive el nombramiento de albacea; para ello,
los Notarios, en vista y con copia de la partida de defunción del testador expedirán un
nuevo parte, que contenga copia del testamento”.
Si el Registro obstaculiza la inscripción de las ampliaciones de testamentos por
escritura pública, en atención a causales de anulabilidad como la preterición de
herederos forzosos, cuál sería el medio que tendría a su alcance el supuesto
perjudicado para enterarse que ha sido preterido y accionar judicialmente como
consecuencia de tal hecho.
115
Por el contrario, si el Registro acepta la inscripción de las ampliaciones de los
testamentos, facilitaría el ejercicio del derecho de los perjudicados por estas
omisiones”.
Como se ve en el caso propuesto, el Registro contribuye al conocimiento de la causal
de anulabilidad para que la parte afectada (heredero preterido), pueda si lo estima
pertinente75 hacer uso de su derecho de solicitar el reconocimiento judicial de su
calidad de heredero.
En cambio, si negamos la inscripción de la ampliación del testamento, ni los herederos
nombrados ni los preteridos podrán hacer valer sus respectivos derechos.
Cabe resaltar que de las cuatro causales de anulabilidad del acto jurídico contenidas
en el artículo 221 del Código Civil, solo dos de ellas podrían ser detectadas en la
calificación registral. Una es la incapacidad relativa del agente (hecho objetivo) y la
otra la declaración legal de anulabilidad. Los vicios del consentimiento y la simulación
relativa escapan a dicho análisis, incluso para el notario que haya intervenido en su
otorgamiento.
¿Por qué el Registro debería observar la inscripción de un acto jurídico donde ha
intervenido un menor entre 16 y menos de 18 años de edad?
¿Qué si el acto jurídico beneficia los intereses del menor: v.g. una donación de
inmueble?
¿Acaso dicho menor con capacidad de discernimiento no puede aceptar la donación
pura y simple efectuada a su favor?
¿Acaso dicho menor no podrá confirmar expresa o tácitamente el acto jurídico una vez
alcanzada la mayoría de edad?
75
No todo heredero preterido iniciará el camino legal para el reconocimiento de su derecho. Bien podría suceder que
dicho heredero no quiera ejercer su derecho potestativo negativo, por no interesarle la herencia, convalidando de este modo
el testamento.
116
¿El derecho potestativo negativo del menor una vez alcanzada la mayoridad, va a
esfumarse si se inscribe el acto?
En cuanto refiere al inciso 4 del artículo 221 del C.C., sobre la declaración legal de
anulabilidad, el mismo debe concordarse con los artículos 163, concerniente a la
declaración de voluntad viciada del representante, y 166 del C.C., sobre acto jurídico
anulable cuando el representante lo concluye consigo mismo, en nombre propio o
como representante de otro.
Acerca del primero de los casos, la voluntad viciada del representante es un supuesto
que no puede ser verificado ni siquiera por el notario ante el cual se otorgó el acto.
En el segundo, existen excepciones que no pueden ser compulsadas por el
Registrador como la autorización específica para concluir el negocio consigo mismo
del representante, a no ser que esta conste en el propio documento de apoderamiento
o el asunto de la existencia de conflicto de intereses, que impiden en nuestro concepto
que el registro se pronuncie negativamente en la inscripción de estos actos jurídicos.
Para poner un ejemplo que puede suscitarse en el registro: ¿La venta que realiza una
sociedad conyugal de un predio de su propiedad a otra sociedad conyugal
representada por uno de los integrantes de aquélla, implica per se un conflicto de
intereses y que, por ende, debe estimarse que el acto jurídico es anulable?
No lo creemos, es más la celebración de este acto jurídico podría ser favorable a los
intereses de los poderdantes, cuando por ejemplo el precio y demás condiciones de la
venta hayan sido pactados de manera ventajosa en beneficio de los adquirentes.
Estos aspectos de la contratación (determinación de la existencia de conflicto de
intereses) escapan al análisis de la validez del acto jurídico que realizan las instancias
registrales, a no ser que se trate de situaciones donde se manifieste claramente dicho
conflicto, como por ejemplo cuando el tutor pretende la adquisición de bienes de su
pupilo, etc., correspondiendo en todo caso a los representados evaluar si hubo o no en
el caso concreto un perjuicio a sus intereses.
117
Cabe precisar que el acuerdo adoptado por el Pleno Registral LX en materia de
calificación de actos jurídicos celebrados por el representante consigo mismo, no
conlleva la modificación del numeral 166 del Código Civil, que dispone que no existe
anulabilidad cuando se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
Y así podríamos continuar citando distintas causas de anulabilidad del acto jurídico
previstas en el Código Civil y en otras normas, en las cuales resulta por decir lo menos
exagerado e inútil que el Registro deniegue su inscripción; obligando en la práctica al
“perjudicado” con el acto a pronunciarse expresamente por su confirmación, cuando
como hemos analizado el derecho potestativo negativo es justamente eso un derecho
que puede o no ejercerse por la parte legitimada dentro de cierto lapso de tiempo.
En suma, sería mucho más beneficioso al tráfico jurídico que se permita la inscripción
de actos jurídicos anulables.
Segundo Tema: ¿Si procede dejar constancia de la revocatoria en el asiento de
inscripción de un testamento?
Los incisos 1 y 3 del artículo 2039 del Código Civil, relativos a los actos inscribibles en
el Registro de Testamentos, indican: “Son inscribibles en este registro: 1. Los
testamentos (...) 3. Las revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1 y 2”.
Los literales a) y c) del artículo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos replican
las disposiciones antes señaladas.
La revocación de los testamentos puede adoptar varias formas76. Una de ellas es la
revocación expresa contemplada en el artículo 799 del Código Civil: “La revocación
76
Guillermo Lohmann Luca de Tena en su Obra Derecho de Sucesiones (Biblioteca para Leer el Código Civil –
PUC – Fondo Editorial- VOL. XVII -Tomo II- Segunda Parte, pág. 427), señala: “Nuestro Código reconoce tres maneras
de revocar. O, mejor dicho, tres formas de las que resulta la revocación, aunque solo cita en este lugar tres formas de
manifestar la voluntad revocatoria. La primera es la expresa, claramente contemplada en el numeral 799. Las otras dos
son la tácita o implícita, referida (también de manera tácita o implícita) en el artículo 801, y la que llamaremos real o
factual, prevista en los artículos 802 y 804 (...)”.
118
expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, sólo puede
ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma”.
Con el derogado Reglamento de Testamentos, se tenía que la solicitud de inscripción
de un testamento otorgado bajo la formalidad de la escritura pública, el mismo que
contenía disposición revocatoria, era observado en el sentido de que para inscribir
dicho testamento se requería que, previamente, se hubiera inscrito otro testamento
otorgado por el mismo testador, es decir, que el criterio asumido en la denegatoria de
inscripción era que no podía inscribirse un testamento que contenía disposición
revocatoria si es que antes no se había inscrito el testamento a ser revocado (acto
previo).
Cuando el Código Civil trata de la revocatoria expresa del testamento, ¿se está
refiriendo exclusivamente al otorgado por escritura pública, o al testamento cerrado o
también comprende al testamento ológrafo?
Si la respuesta fuera que se refiere solo al testamento por escritura pública o al
cerrado, podría concluirse que sería necesaria la previa inscripción del testamento a
ser revocado, ya que se ha establecido la obligatoriedad de su inscripción 77, sin
embargo, ello no es así, esto es que la revocatoria expresa comprende además al
testamento ológrafo, con lo que el requisito de la previa inscripción quedaría sin
sustento.
Por ello, con el artículo 24 del nuevo Reglamento de Inscripciones de los Registros de
Testamentos y de Sucesiones Intestadas se precisa que cuando en el testamento se
produce la revocatoria total o parcial de otro anterior, no corresponde requerir la
presentación del testamento anterior (se entiende que tampoco su inscripción como
acto previo).
77
Ello se deduce del art. 2 del Reglamento del Registro de Testamentos y de los artículos 73 y 74 del Decreto
Legislativo del Notariado.
119
Se concluye que para la inscripción de un testamento por escritura pública (o cerrado)
que contiene disposición revocatoria no constituye requisito que previamente se haya
inscrito el testamento a ser revocado.
Con relación a que en el asiento de inscripción del testamento conste que el testador
revoca y anula cualquier otro testamento que pudiera haber otorgado con anterioridad,
el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones de los Registros de Testamentos y de
Sucesiones Intestadas ha establecido el contenido específico del asiento de
inscripción, no encontrándose previsto que se deje constancia de la disposición
revocatoria contenida en testamento.
La disposición revocatoria en el caso del testamento otorgado por escritura pública
puede adoptar dos formas: a) Como una cláusula más del testamento, es decir cuando
el testador ha dispuesto de sus bienes (con o sin partición de ellos), designando a sus
herederos y, b) Como cláusula única del testamento, esto es, que la voluntad del
testador al otorgar el testamento es única y exclusivamente dejar constancia que
revoca total o parcialmente otro u otros testamentos otorgados con anterioridad, sin
pronunciarse sobre la herencia o sus herederos.
Consideramos que en cualquiera de estos casos, resulta factible que se deje
constancia en el asiento de inscripción del testamento que el mismo contiene
disposición o cláusula revocatoria, teniendo en cuenta el principio de especialidad
contenido en el art. 50 del Reglamento General de los Registros Públicos, es decir,
que debemos entender que la referida circunstancia constituye un dato relevante para
el conocimiento de terceros, aun cuando la cláusula esté predestinada a tener efecto
definitivo a la muerte del causante78.
Como expresa Lohmann, “(...) Naturalmente, si la revocación expresa ha de hacerse por otro testamento aunque
éste se limite a revocar, han de concurrir, aparte de los aspectos formales, los demás requisitos de contenido (fecha, lugar,
etc.) y de capacidad que se exigen en todo testamento, y tiene sus mismas características de acto unilateral, solemne y no
recepticio. No puede ser de otro modo. Como bien expone Cicu, la voluntad revocatoria es mortis causa porque- salvo que
posteriormente se modifique- desde el instante de su confección está predestinada a tener efecto definitivo sólo para el
momento de la muerte, de modo que al negocio revocatorio deben aplicarse los principios propios del testamento”.(Op.
Cit., pág. 432)
78
120
Tercer Tema: ¿La compraventa simulada puede ser dejada sin efecto mediante un
negocio jurídico de reversión?
Un acto jurídico puede ser simulado, es decir, que en realidad no se trata de celebrar
el acto o negocio jurídico (cualquiera que sea su denominación), sino que las partes
sabían desde el principio que este era totalmente fingido (simulación absoluta), o que
se refería propiamente a un acto jurídico distinto (simulación relativa). El Código Civil
regula la simulación del acto jurídico en los numerales 190 a 194. El art. 190 señala
que “por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo”, en tanto que el artículo subsiguiente 191 indica:
“Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma
y no perjudique el derecho de tercero”.
Que las partes o ciudadanos puedan simular la celebración de actos jurídicos no es
una conducta que se encuentre prohibida legalmente79, no obstante, existen
disposiciones que tienen como finalidad evitar perjuicios a terceros. Por ejemplo, el
artículo 194 del Código Civil determina que “la simulación no puede ser opuesta por
las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya
adquirido derechos del titular aparente”, esto es, que aun cuando las partes no hayan
tenido la intención de celebrar ningún acto jurídico (simulación absoluta) o de celebrar
uno distinto al aparente (simulación relativa), el acto jurídico surte sus efectos si un
tercero adquirió su derecho de quien en apariencia o externamente (y en virtud del
contrato simulado) figuraba como su titular.
79
En atención al derecho constitucional de libre contratación, los ciudadanos pueden celebrar los actos jurídicos o
contratos que estimen convenientes a sus intereses, siempre que persigan fines lícitos y no se infrinjan normas de orden
público o imperativas o las buenas costumbres. En este sentido, pueden celebrar en apariencia actos jurídicos, los mismos
que a su vez pueden o no producir efectos según las circunstancias (que por ejemplo existan terceros de buena fe y a título
oneroso).
121
Como expresa Rómulo Morales Hervias80, en su comentario del artículo 194 del
Código Civil: “Doctrinariamente se indica que es más apropiado hablar de ineficacia
porque la falta de eficacia depende sobre todo de la voluntad de las partes: son las
partes en efecto quienes establecen que el contrato no debe tener efectos o debe
tener efectos diversos de aquellos aparentes. Se explica por tanto cómo el contrato
simulado puede eventualmente adquirir eficacia mediante la revocación del acuerdo
simulatorio (BIANCA). En efecto, el negocio simulado no está viciado de nulidad por
cuanto en la realidad no se está en presencia de un vicio en uno de sus elementos y
además porque no es posible que un acuerdo sea nulo entre quienes lo celebraron y
produzca al mismo tiempo efectos respecto de los terceros de buena fe que no se
vieron perjudicados por la simulación (GAZZONI)”.
Ahora bien, lo usual cuando se celebra un acto jurídico simulado que es escriturado es
que se otorgue al mismo tiempo un contradocumento, que ordinariamente es un
documento privado suscrito por las partes, donde se aclaran los verdaderos alcances
del
acto
jurídico,
contradocumentos
aunque
que
no
también
se
descarta
hayan
sido
la
posibilidad
escriturados.
de
El
que
existan
contenido
del
contradocumento puede ser, asimismo, diverso.
En el caso estudiado, pretendamos que las partes que celebraron un contrato de
compraventa
que
fue
escriturado
e
inscrito
en
el
registro,
otorgaron
un
contradocumento privado donde se explicaba los alcances del contrato (que en
realidad no se había querido realizar transferencia alguna), y se pactaba que el
adquirente asumía la obligación de hacer consistente en otorgar la escritura pública
correspondiente para devolver o retornar a su propietario original el predio vendido.
En estos supuestos, es decir, cuando se ha pactado en contradocumento que el
adquirente se encuentra obligado a suscribir la escritura pública que se refiera a la
transferencia del inmueble a su propietario original (vendedor), ¿cómo debería calificar
80
Morales Hervias, Rómulo. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003,
pág. 829.
122
el registro dicho acto jurídico?.
Consideramos que ello va a depender del nombre y contenido del contrato que haya
sido suscrito, por ejemplo, podría ser que se haya vuelto a simular la celebración de
un contrato de compraventa81 o se otorgue una escritura pública de donación del
predio82.
Asimismo, podría otorgarse una escritura pública de reversión de bien inmueble, que
sería un contrato innominado. La palabra reversión según el Diccionario de la Lengua
Española, significa restitución de algo al estado que tenía y en derecho: Acción y
efecto de revertir. A su vez, la palabra revertir tiene como acepción en derecho: Dicho
de una cosa: Volver a la propiedad que tuvo antes, o pasar a un nuevo dueño.
Entonces, cuando se nos presenta la obligación de hacer pactada en contradocumento
como el otorgamiento de una escritura pública de reversión, debemos entender que el
bien transferido o vendido vuelve al propietario original o vendedor, siendo un contrato
innominado que de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1353 del Código Civil, queda
sujeto a las disposiciones generales de los contratos del derecho común. No sería
adecuado requerir que se cumplan los requisitos del contrato de donación, porque ello
querría decir que no podría tener existencia propia o autonomía la celebración de un
contrato innominado, como es el contrato de reversión, que si bien participa de ciertas
características de la donación (unilateral, gratuito, traslativo de dominio), no por ello
deja de tener como hemos dicho autonomía 83, produciendo sus efectos como si se
tratara de cualquier otro contrato.
Cabe precisar que resulta indiferente si la obligación de hacer establecida en
contradocumento privado consistente en otorgar la escritura pública de transferencia
81
Decimos simular, porque en realidad no va a existir contraprestación, es decir, no va a darse pago alguno, aun
cuando en la escritura se haya pactado un precio. Aquí lo que le interesa a las partes es que se produzca el retorno del bien a
su propietario original y para ello celebran un acto jurídico traslativo.
82
En este caso, no se trataría ciertamente de un acto de desprendimiento del donante, sino que se reconocería en los
hechos que el contrato de compraventa fue simulado y, por ende, que el vendedor siempre fue el propietario del predio.
83
No se puede sostener que en la reversión existe v.g., animus donandi.
123
del bien a su propietario original, es cumplida por el adquirente o por sus sucesores,
de modo voluntario o, por un juez en rebeldía de los sucesores del adquirente, quienes
hubieran sido demandados en proceso judicial.
Asimismo, debe señalarse que sin importar la calificación que pudiéramos hacer de la
escritura pública que tiene por objeto cumplir con la obligación de hacer acordada en
contradocumento, el título respectivo no podría acceder al registro en virtud del
principio de prioridad excluyente o impenetrabilidad previsto en el artículo 2017 del
Código Civil, así como en cumplimiento del numeral 194 del acotado código, antes
explicado, si es que aparece inscrita la adquisición de la propiedad a favor de tercero
que adquirió su derecho del titular aparente84.
Siempre analizando la cuestión relativa a los efectos de la reversión de un predio
como consecuencia de la simulación absoluta de un contrato de compraventa, surge
además la interrogante relativa a: ¿qué sucedería en el caso en el cual el adquirente
haya edificado85 sobre el predio transferido? ¿El vendedor o transferente o sus
causahabientes adquieren adicionalmente lo construido por el comprador luego de la
celebración de la compraventa simulada?
No lo creemos, es decir, si la simulación tuvo el carácter de absoluta y no hubo
intención de transferir la propiedad del bien y este revierte al vendedor, lo debe hacer
en las mismas condiciones (existencia), en que se encontraba en el momento de la
celebración del contrato simulado. No podría admitirse un enriquecimiento sin causa.
Si se vendió simuladamente un terreno, este será el predio que el vendedor o sus
herederos recibirán si se produce la reversión del inmueble. Si se vendió
84
Se entiende que como regla se trata de la adquisición a título oneroso y de buena fe, donde se aplica no solo el
artículo 194, sino además el numeral 2014 del Código Civil, haciendo la salvedad de que el primero de los artículos se
refiere a la buena fe civil, mientras que el segundo trata de la buena fe registral. Si el tercero hubiera adquirido a título
gratuito el bien no le sería aplicable la normativa antes expuesta, sino solo el art. 2017 del Código Civil, esto es que para
hacer prevalecer la reversión tendría que solicitarse judicialmente primero la cancelación del asiento de transferencia de
dominio a título gratuito, en mérito a lo estipulado por el numeral 2013 del Código Civil.
85
Por ejemplo que el contrato simulado de compraventa se haya referido solo a un terreno baldío y después el
comprador levanta uno o más pisos sobre ese terreno o que el contrato se haya referido a un terreno más la construcción de
un piso, y luego el comprador levanta un segundo o tercer o cuarto pisos.
124
simuladamente un terreno más una fábrica en primer piso, este predio será el que
retorne a poder del propietario original y así por el estilo. A pesar de que estas
cuestiones no se han previsto o regulado en el código civil (en realidad no sería
posible normar todos los supuestos que podrían darse en los hechos o en la ejecución
de las normas), evaluamos que esta sería la solución adecuada en respeto del
derecho de propiedad.
¿Cuál debería ser la respuesta del registro en el supuesto que el contrato simulado de
compraventa hubiera comprendido, por ejemplo, exclusivamente un terreno y un
primero piso, y, posteriormente, el supuesto adquirente edificó un segundo piso sobre
el predio?
¿Observar los títulos a los efectos de que se constituya previamente el régimen de
propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y copropiedad e
independizar las secciones correspondientes?
Consideramos que ello va a depender de cada caso en particular. Si se llega a
establecer la existencia de bienes comunes86, se requerirá que previa o
simultáneamente se constituya el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común
o de independización y copropiedad, otorgue el reglamento interno e independice las
secciones respectivas, de conformidad con la Ley N° 27157 y su reglamento.
Si no se llegara a determinar la existencia de bienes comunes en la edificación (como
un todo), en atención a lo previsto por el artículo 955 del Código Civil 87 y el principio
86
En sentido amplio, es decir, tanto los bienes comunes sujetos a la Ley N° 27157 y su reglamento, como a los bienes
de uso común sujetos a las normas del código civil sobre copropiedad.
87
El artículo 955 del Código Civil señala: “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a
propietario distinto que el dueño del suelo”. Nuestra opinión es que este numeral del código civil no solo se está refiriendo
al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, donde el terreno puede ser de propiedad distinta a los dueños de las
secciones (constitución del derecho de superficie), o al derecho de superficie, sino que además podría tratarse del supuesto
en que no existiendo bienes comunes en la edificación, se pueda inferir que el terreno o los pisos pertenecen a distintos
propietarios, y en el caso de tener construido más de un piso en el edificio, tienen salida independiente a la vía pública. Si
bien el supuesto que podría presentarse de que el propietario del terreno y de los pisos sean distintos, limitaría el derecho de
propiedad de aquel al subsuelo, ello no quiere decir que no pueda ejercitar su derecho de propiedad, por ejemplo podría
vender solo el terreno con la posibilidad de que el adquirente pueda edificar en el subsuelo (téngase en cuenta que hoy en
día en las grandes ciudades el valor solo del terreno puede ser rentable si se trata de construir estacionamientos o parqueos
125
de especialidad registral lo que correspondería es independizar lo edificado a favor del
adquirente en el contrato simulado.
Cuarto Tema: Ratificación de acto jurídico de transferencia del derecho de propiedad
cuando aparezca inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes una anotación
preventiva por suplantación de otorgantes de poder por escritura pública.
En virtud de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.Leg. N°
1049, Decreto Legislativo del Notariado, se puede anotar preventivamente en el
Registro de Mandatos y Poderes del Registro de Personas Naturales, la circunstancia
de la presunta suplantación de o de los otorgantes de una escritura pública (para el
caso una escritura pública de poder para disponer de los bienes del representado).
Cuando se solicita la inscripción de actos jurídicos de transferencia del derecho de
propiedad
en
los
registros
de
bienes
celebrados
mediante
representantes
(vendedores), y se formula observación a dicha rogatoria amparándose en la
anotación preventiva por suplantación del otorgante del poder en el Registro de
Mandatos y Poderes, y la referida observación es apelada al Tribunal Registral, este
sustentándose en la naturaleza de las anotaciones preventivas que en principio no
impiden las inscripciones en el registro, salvo que la disposición que la crea así lo
disponga, ha resuelto según la Resolución N°706-2012-SUNARP-TR-L del 11/5/2012,
entre otras, en el sentido de revocar la observación y disponer la inscripción del título.
Proponemos que cuando se presenten estos títulos, es decir, en los supuestos en que
existe anotada preventivamente la presunta suplantación del otorgante del poder,
establezcamos como criterio uniforme no admitir llanamente o impedir la inscripción,
sino requerir la ratificación del acto jurídico dispositivo por el representado.
El artículo 161 del Código Civil establece: “El acto jurídico celebrado por el
subterráneos u otras construcciones bajo el suelo como centros comerciales, etc.). Asimismo, el propietario del terreno
podría constituir derecho de superficie oneroso a fin de que bajo el suelo sean construidas edificaciones o propiedades
superficiarias.
126
representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o
violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las
responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por
persona que no tiene la representación que se atribuye”. (el resaltado es nuestro)
Giovanni Priori Posada88, comentando este artículo del código civil, dice: “El tercer
supuesto regula el supuesto típico del falsus procurator, es decir, de alguien que
celebre un negocio jurídico en nombre del supuesto representado, sin que este último
le haya conferido las facultades de representación, o habiéndoselas conferido ya se
hayan extinguido. El primer y tercer supuestos son los típicos casos de exceso y
defecto del poder de representación, lo que da lugar a lo que se conoce como la
ausencia de la legitimación representativa”.
Asimismo, el citado autor agrega que con relación a los actos realizados por el
representante sin la debida legitimación representativa, la doctrina se encuentra
dividida, de forma tal que se pueden distinguir fundamentalmente tres tesis: “ (...) (ii)
Tesis que sostiene que el negocio concluido por el falsus procurator es ineficaz.
La teoría predominante es aquella conforme a la cual el negocio jurídico celebrado por
el falsus procurator es válido, pero ineficaz. Siguiendo a esta teoría, el negocio jurídico
es válido y perfecto, en cuanto la declaración de voluntad no contiene ningún vicio del
consentimiento, y en el negocio jurídico se pueden distinguir todos los elementos que
lo conforman. El vicio es la ausencia de legitimación, y ello determina que el negocio
celebrado por el falsus procurator no genere efectos en la esfera jurídica del
representado (…)”.
Planteamos que cuando se encuentra anotada preventivamente la presunta
suplantación del poderdante, se interprete que el representante carece de legitimación
para actuar en nombre del representado, es decir que se asimile dicha situación a la
del falsus procurator que prevé el último párrafo del art. 161 del Código Civil, para
requerir la ratificación del acto jurídico dispositivo por el representado, en atención a lo
88
Priori Posada, Giovanni. En: Código Civil Comentado- Tomo I- Gaceta Jurídica, primera edición, marzo 2003, págs..
699-700.
127
regulado por el art. 162 del Código Civil, el que indica:
“En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el
representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el
acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos”.
Las ventajas en la adopción de esta posición serían las siguientes:
a) No se cuestionaría la validez del acto jurídico dispositivo formalizado por el
representante en mérito al poder inscrito en el Registro de Personas Naturales,
conforme a la teoría prevaleciente antes indicada (Giovanni Priori), sino que como el
acto sería considerado ineficaz, entonces se pediría la intervención del representado a
fin de ratificarlo.
b) Se evitaría que el supuesto representante pueda trasmitir la propiedad del bien con
el sustento de un documento (poder) viciado de nulidad, porque el poderdante fue
suplantado por tercera persona. Se ha demostrado que en los casos como el citado en
la resolución antedicha, el predio es transferido sucesivas veces y gravado también
sucesivas veces con la finalidad de beneficiarse con el principio de fe pública registral.
c) Prevendríamos los daños que pudieran ocasionarse a los poderdantes suplantados
cuando se produce la transferencia de la propiedad en ejercicio del poder (juicios
interminables para recuperar la propiedad). Estos se encontrarían obligados solo a
demandar la nulidad del documento (poder) y/o la nulidad del asiento de inscripción
respectivo.
La desventaja sería que para inscribir la transferencia tendría que presentarse nueva
escritura pública otorgada por el representado, el cual vendría a ratificar el acto
jurídico contenido en la escritura presentada originalmente al registro.
Se reitera que con la asunción de este criterio no se estaría cuestionando la validez
128
del acto jurídico de transferencia presentado al registro para su inscripción, es decir,
no estaríamos ante un acto anulable o nulo, sino que como entenderíamos por la
anotación preventiva de suplantación que el representante carece del poder que se
atribuye, luego dicho acto devendría ineficaz, necesitándose de la ratificación del
representado. Como se ve los beneficios son mayores que los perjuicios.
CADUCIDAD
Tema
Único:
¿Las medidas cautelares previas
dictadas por los órganos
jurisdiccionales o administrativos pueden ser canceladas en mérito a la Ley N° 26639?
La caducidad es tratada en nuestro ordenamiento jurídico en diferentes cuerpos
normativos. Tenemos a la caducidad de instituciones y actos y de acciones y derechos
que es regulada por el Código Civil. Así también, existe la caducidad de asientos
registrales que es prevista en diferentes normas, como la Ley N° 26639 o el Decreto
Ley N° 18278 (bloqueo registral), o los reglamentos registrales, como el Reglamento
General de los Registros Públicos o el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios.
La caducidad de asientos registrales se encuentra contemplada en el Reglamento
General de los Registros Públicos como un supuesto de cancelación total de asientos
(art. 94 literal d). Ahora bien, dicho numeral debe concordarse con el numeral 103 del
acotado reglamento, que indica: “Los asientos se entenderán extinguidos de pleno
derecho cuando opere la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podrá, de
oficio, extender los asientos de cancelación respectivos, salvo en los supuestos que
por disposición especial se requiera solicitud de parte”.
La razón de ser de la caducidad de los asientos registrales varía dependiendo del tipo
de asiento que pretenda ser cancelado. Por ejemplo, en el caso de la caducidad de la
inscripción hipotecaria se presume la extinción de la obligación garantizada, mientras
que en los casos de caducidad de anotaciones preventivas por defecto subsanable o
129
por falta de tracto o por no haberse inscrito el acto definitivo en el bloqueo registral,
resulta necesario que
las situaciones que han dado origen a las anotaciones
temporales sean resueltas en un plazo determinado.
Para entender que la norma se refiere a la caducidad de asientos registrales y que,
por tanto, se encuentra comprendido el supuesto en el literal d) del art. 94 concordado
con el art. 103 del Reglamento General de los Registros Públicos, deben reunirse los
siguientes requisitos:
a) Que se refiera expresamente a la caducidad sea de un asiento de inscripción (como
la Ley N° 26639) o de un asiento de anotación preventiva (como el art. 66 del
Reglamento General de los Registros Públicos o el art. 6 del D.L. N° 18278).
b) Que señale el plazo de caducidad.
No puede concluirse válidamente que nos encontramos con un supuesto de caducidad
de asientos registrales, cuando la norma no se pronuncia expresamente por la
caducidad de la inscripción (en sentido amplio: tanto inscripciones como anotaciones
preventivas), es decir, que no cabe admitir el razonamiento por el cual se pretenda
inferir que una norma se refiere indirectamente a la caducidad de un asiento registral
para proceder a su cancelación.
Este sería el caso por ejemplo de la caducidad de la medida cautelar fuera de proceso
prevista en el art. 636 del Código Procesal Civil y de las medidas cautelares previas
previstas en el art. 56 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, es decir, que
en ambos supuestos si bien existe un plazo de caducidad de dichas medidas
cautelares, la norma no se pronuncia expresamente por la caducidad de las medidas
cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas que han sido inscritas en el
registro. En estas situaciones nadie pone en tela de juicio que los supuestos no sean
de caducidad, lo que sucede es que no se trata propiamente de caducidades de
asientos registrales, aun cuando como hemos señalado las medidas hayan sido
inscritas en el registro
130
El tratamiento debe ser el que se otorga a las medidas cautelares dictadas en los
procesos judiciales civiles, donde el registro no puede disponer la cancelación por
caducidad, aun cuando se le presenten copias certificadas de la sentencia
desestimatoria emitida en primera instancia (el art. 630 del Código Procesal Civil
establece que la medida cautelar queda cancelada, si la sentencia en primera
instancia declara infundada la demanda, aunque esta sentencia sea apelada). Aquí el
registro no infiere de modo indirecto que la norma se refiere a la caducidad de la
medida cautelar que ha sido inscrita para proceder a cancelarla, simplemente espera a
que el órgano jurisdiccional a petición de parte inste la cancelación y solicitará en
consecuencia la presentación de los partes judiciales correspondientes.
En resumen, habrán asientos registrales relativos a medidas cautelares que no van a
poder ser cancelados por el registro, si no media previamente un mandato judicial o
administrativo que así lo disponga, porque el reconocimiento de las caducidades de
estas medidas cautelares incumbe exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o
administrativas pertinentes. Así, que no se haya presentado la demanda dentro del
plazo establecido en el art. 636 del Código Procesal Civil o que a pesar de haber sido
presentada oportunamente la demanda, esta haya sido rechazada liminarmente, o que
no se haya acudido al centro conciliatorio dentro del plazo legal, es un hecho que solo
puede ser conocido por el juez. Del mismo modo, que no se haya dado inicio al
procedimiento de cobranza coactiva (lo que convierte en definitivas a las medidas
cautelares previas dictadas al amparo del art. 56 del Código Tributario), es una
situación que solo puede ser conocida por la administración tributaria.
El sustento primordial de la presente tesis sería, por ende, que para proceder a
cancelar un asiento registral por caducidad la norma debe establecer directa y
taxativamente que el mismo se encuentra sujeto a caducidad. Cuando nos
encontremos ante medidas cautelares previas dictadas por el órgano jurisdiccional o
por la administración tributaria, como no se trata de un supuesto de caducidad de
asientos registrales, deberá requerirse la presentación del mandato judicial o de la
131
resolución de la administración tributaria que disponga el levantamiento de la medida
en el registro.
Por estas consideraciones, no estamos de acuerdo con el precedente de observancia
obligatoria aprobado en el Pleno CXIII realizado los días 15 y 16 de octubre de 2013,
que señala:
CADUCIDAD DE MEDIDA CAUTELAR PREVIA
"Para cancelar por caducidad una medida cautelar previa de embargo en forma de
inscripción no es exigible la resolución de levantamiento emitida por la SUNAT.
Para ello es suficiente que el Registrador verifique el cumplimiento del plazo de
caducidad de un año o tres años si fue prorrogada, conforme con la fecha de su
inscripción en el Registro".
PUBLICIDAD REGISTRAL
Primer Tema: ¿La medida cautelar de no innovar emitida en un proceso contencioso
administrativo sobre nulidad de resolución del Tribunal Registral, puede dejar
temporalmente sin efecto un asiento registral extendido en mérito a la referida
resolución?
El literal c) del art. 127 del Reglamento General de los Registros Públicos establece
que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del
Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes. c) La expedición de
certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas
inscripciones o anotaciones, así como aquéllos que determinen la inexistencia de los
mismos”. Asimismo, el literal b) del art. 131 del acotado reglamento señala: “Los
132
certificados, según la forma de expedición de la publicidad, serán de las siguientes
clases: b) Compendiosos: Los que se otorgan mediante un extracto, resumen o
indicación de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los
que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, a determinados datos o
aspectos de las inscripciones”. Y, por último, el literal c) del art. 132 indica: “Están
comprendidos dentro de los certificados compendiosos a que se refiere el literal b) del
artículo anterior, entre otros, los siguientes: c) Certificados de vigencia: Los que
acreditan la existencia del acto o derecho inscrito a la fecha de su expedición”.
El principio de publicidad por el cual se presume sin admitir prueba en contrario que
todas las personas conocen el contenido de los asientos registrales (publicidad
material), implica que cualquier persona pueda acceder y conocer efectivamente el
contenido de lo registrado (publicidad formal). Para ello se ha previsto, entre otros, que
cualquiera pueda solicitar certificaciones de datos obrantes en el registro, como es el
certificado de vigencia.
Ahora bien, para expedir un certificado de vigencia de un directorio se recurre al
examen de los asientos registrales respectivos para determinar cuál es el directorio
inscrito y vigente de una sociedad, esto es que en virtud del principio de legitimación
contemplado en el art. 2013 del Código Civil, se presumirá iuris tantum que el
contenido del asiento que publica a un directorio vigente es exacto y válido y produce
todos sus efectos en tanto no se produzca una rectificación o declaración de invalidez
por el órgano jurisdiccional (ello determina que se considere como directores de la
sociedad a quienes figuren en dicho asiento); por lo que el funcionario del registro
procede a expedir el certificado solicitado teniendo en cuenta el contenido del asiento
legitimado.
No obstante, y tomando en consideración que los asientos registrales se encuentran
bajo la salvaguardia de los tribunales, es decir que se mantienen inalterables mientras
no sean rectificados o dejados sin efecto por mandato judicial, es factible que el
órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares en procesos judiciales que determinen
133
que ciertos asientos registrales no produzcan provisionalmente sus efectos mientras
no se resuelva en definitiva un contencioso judicial. Los procesos judiciales por los
cuales
los asientos registrales pueden ser afectados no se
circunscriben
exclusivamente a aquellos procesos relativos a la declaración de nulidad de asiento o
declaración de nulidad del título (formal o material) que sirvió para la extensión de un
asiento, sino que abarcan por ejemplo los procesos contenciosos administrativos
iniciados al amparo del D.S.
N° 013-2008-JUS e
inclusive
los
procesos
constitucionales seguidos al amparo del Código Procesal Constitucional regulado por
la Ley N° 28237.
Esto es que, por ejemplo, puede haberse planteado un proceso contencioso
administrativo para declarar la nulidad de una resolución del Tribunal Registral que
dispuso la inscripción de un título relativo a la elección de directorio de una sociedad
anónima. El resultado de dicho proceso puede o no ser favorable a los demandantes.
De ser favorable y en consecuencia declararse la nulidad de la resolución
administrativa, el asiento registral donde consta la referida inscripción resultaría
afectado, por cuanto su extensión se hizo teniendo en cuenta la decisión del órgano
administrativo competente para resolver en segunda y última instancia registral las
apelaciones formuladas contras las denegatorias de inscripción y demás decisiones de
los registradores públicos y/o funcionarios registrales. Ello no quiere decir que el acto
material (acuerdo adoptado en junta de accionistas) que dio mérito para la extensión
del asiento sea asimismo considerado nulo, porque para ello se requeriría
ineludiblemente de un pronunciamiento judicial específico emitido por órgano
jurisdiccional competente. De lo que se trata en suma es de establecer que la validez
de un asiento registral puede ser cuestionada no solo por causales previstas
taxativamente en los reglamentos registrales o en la ley, sino que además la validez
de un asiento puede quedar afectada por un pronunciamiento judicial emitido en un
proceso contencioso administrativo o inclusive en un proceso constitucional.
En los procesos contenciosos administrativos -señala el art. 40 del D.S. N° 013-2008JUS-, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no
134
innovar. Por ello podría suceder que en un proceso judicial dirigido a declarar la
nulidad de una Resolución del Tribunal Registral, se dicte una medida cautelar
innovativa que haya sido inscrita que, entre otros, exprese que los actos celebrados
y/o realizados sobre la base y/o amparo de la Resolución del Tribunal Registral no se
mantendrán en la medida que afecten o contraríen los derechos que se deriven de la
decisión cautelar.
¿Constituiría la extensión del asiento de elección de directorio un acto realizado sobre
la base o al amparo de la resolución del tribunal registral impugnada en el proceso
contencioso administrativo? .- La respuesta es afirmativa, no siendo necesario que el
contenido de la medida cautelar se refiera directa y expresamente al asiento registral
que podría eventualmente ser afectado, puesto que no se trata de una medida dictada
sobre la base de un proceso judicial (seguido bajo los alcances del Código Procesal
Civil), donde se esté cuestionando la validez del asiento o del título que le sirvió de
sustento.
Asimismo, y en consideración a lo expuesto anteriormente evaluamos que no podrían
coexistir dos asientos incompatibles en una misma partida registral (en este ejemplo el
asiento que dispuso la inscripción del directorio y el asiento por el que se ha anotado
preventivamente la medida cautelar innovativa dispuesta por el órgano jurisdiccional).
En este sentido, debería estimarse que prevalece la medida cautelar dictada por el
Poder Judicial por la que se entiende que el asiento de elección de directorio ha
quedado sin efecto provisionalmente hasta que se resuelva en definitiva el proceso
judicial principal referido a la declaración de nulidad de resolución administrativa o
hasta que el órgano jurisdiccional decida la modificación o extinción de la medida
cautelar sin esperar la conclusión del proceso.
Por lo tanto, no sería posible que se expida en las citadas circunstancias un certificado
de vigencia del directorio inscrito en la partida registral de la sociedad.
Segundo Tema: Publicidad legal y publicidad registral
135
El art. 109 de la Constitución Política del Estado establece: “La ley es obligatoria
desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.
Las leyes son objeto de publicación en el diario oficial “El Peruano” y no solo las leyes
en sentido formal, sino también las leyes en sentido material, es decir, decretos
supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones supremas, etc. Este es el
mecanismo de la publicidad legal a fin de que una norma pueda surtir sus efectos.
Cuando una norma legal que es objeto de publicación en el diario oficial constituye
algún derecho a favor de terceros, como podría ser el derecho de servidumbre, o
nombra a representantes de algún organismo u órgano estatal o paraestatal o
establece limitaciones o restricciones al derecho de propiedad en los contratos de
adjudicación de predios, y se solicita al registro la inscripción de dichos actos, ¿cuál
sería el título formal que debe presentarse para sustentar las inscripciones?
El Tribunal Registral ha señalado en reiteradas resoluciones como las Resoluciones
Nº 1291-2010-SUNARP-TR-L de 10/9/2010 y Nº 2093-2014-SUNARP-TR-L de
3/11/2014, que para los supuestos de inscripciones de servidumbres de electroducto
establecidas mediante resolución ministerial, basta la presentación de copia simple de
la resolución respectiva89, es decir, que tomando en cuenta el art. 109 de la
Constitución Política no puede exigirse mayor formalidad a una norma legal que ha
sido publicada en el diario oficial y que ha surtido todos sus efectos desde la referida
publicación.
Estamos hablando de dos mecanismos de publicidad: la publicidad legal y la
publicidad registral, ambas persiguen algo en común, que es poner en conocimiento
de los ciudadanos la existencia de leyes por un lado y la existencia de actos o
derechos o decisiones judiciales o administrativas por el otro. Como estos actos o
89
Sin perjuicio de que se anexe la documentación técnica (gráfica) correspondiente.
136
derechos o resoluciones judiciales o administrativas se sustentan ya sea en
manifestaciones de voluntad unilaterales o plurilaterales o en resoluciones judiciales o
resoluciones administrativas, pues resulta natural que se requiera para su inscripción
(título formal) la presentación de los partes notariales, partes judiciales o copias
certificadas de las resoluciones administrativas pertinentes, es decir, aquí funciona de
manera natural el principio registral de titulación auténtica regulado en el art. 2010 del
Código Civil, por el cual las inscripciones se realizan como regla en mérito a
instrumentos públicos.
No obstante, cuando el acto jurídico o designación de funcionarios o representantes o
establecimiento de restricciones o limitaciones al derecho de propiedad, proviene de
una norma legal que ha sido materia de publicación en el diario oficial, es decir,
cuando el acto estatal ha surgido en el ordenamiento jurídico sin necesidad de que
sea plasmado en un documento público, y viene produciendo todos sus efectos
legales sin que ningún ciudadano pueda alegar su desconocimiento (ignorancia de la
ley), entonces, el principio registral de titulación auténtica deviene en estos casos
ineficaz o si se quiere emplear otro término irrelevante, pudiendo sustentarse la
inscripción de estos actos mediante la presentación de copia simple de la resolución o
norma legal respectiva (solo con el objeto de comprobar su existencia), no siendo
indispensable que se acompañe copia certificada de dicha resolución otorgada por el
funcionario autorizado de la institución que conserve en su poder la matriz (secretario
general del ente estatal o fedatario con facultades para certificar dichos documentos),
como sugiere el art. 9 del Reglamento General de los Registros Públicos.
Cuando la norma legal designa funcionarios o representantes que requieren su
inscripción en el Registro de Personas Jurídicas o de ser el caso en otro registro, debe
entenderse que el inicio de funciones de estos representantes comienza desde el día
siguiente de la publicación de la norma y no desde el día de la presentación del título
respectivo al registro, esto es, que salvo que la norma disponga lo contrario, no puede
interpretarse que el mandato de los representantes queda condicionado a su
inscripción previa en la partida registral que corresponda (inscripción constitutiva). Así,
137
el art. 6 de la Ley Nº 27594, dispone: “Todas las Resoluciones de designación o
nombramiento de funcionarios en cargos de confianza surten efecto a partir del día de
su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición en contrario de la
misma que postergue su vigencia”.
Asimismo, cuando una norma legal establece limitaciones o restricciones al derecho
de propiedad (contratos de adjudicación de inmuebles), en los casos en los cuales se
produce la causal de caducidad del derecho por incumplimiento de estas limitaciones y
se requiere su ejecución en el registro, este entiende que dichas causales por haber
sido materia de publicidad legal surtieron efectos erga omnes, por lo que procede la
reversión del predio al Estado, no siendo necesario que previamente se hayan
publicado dichas causales en la partida registral del predio (rubro cargas y
gravámenes).
Así lo ha señalado el precedente de observancia obligatoria aprobado en el Pleno LXII
realizado los días 5 y 6 de agosto de 2010:
CANCELACIÓN DE DERECHOS DE TERCEROS POR REVERSIÓN
“Las causales de caducidad del derecho de propiedad no inscritas, pero que se
encuentran recogidas en una norma legal, son oponibles a los terceros adquirientes, y
por tanto, procede la inscripción de la reversión a favor del Estado”.
TEMA ÚNICO: La nulidad de las decisiones de los Registradores Públicos que
infrinjan disposiciones reglamentarias.
La presente ponencia se formula en el contexto del artículo 33 del Reglamento
General de los Registros Públicos, relativo a las reglas y límites en la calificación
registral.
Una de las interrogantes que nos llevaron a meditar sobre el tema fue la siguiente:
¿Qué sucede en los casos en los cuales el propio Tribunal Registral a través de sus
138
Salas desconoce y viola las disposiciones contenidas en el artículo 33 del Reglamento
General, es decir, si por ejemplo se expide una resolución que formula observaciones
distintas a las advertidas por el Registrador y no se trata de ninguna de las situaciones
señaladas en el literal c) del artículo 33?
¿O que pasaría si alguna de las Salas del Tribunal no se sujeta al criterio ya
establecido por otra Sala en un título con las mismas características y no solicita la
convocatoria a un pleno extraordinario para definir la divergencia?
La primera respuesta que viene a nuestra mente es que la Sala respectiva habría
incurrido en responsabilidad disciplinaria al no cumplir con lo dispuesto en el
Reglamento General. Pero, ¿esa sería la única consecuencia?, es decir, los
interesados en la apelación no tendrían acaso el derecho y facultad de recurrir al
órgano jurisdiccional para que vía el proceso contencioso administrativo solicitar la
declaración de nulidad de la resolución.
De conformidad con el inciso 1 del artículo 5 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo, “en el proceso contencioso administrativo podrán
plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaración de
nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos”.
El fundamento que se invocaría para demandar la nulidad de las resoluciones del
Tribunal Registral que hayan transgredido la disposición contenida en el artículo 33 del
Reglamento General de los Registros Públicos, sería el inciso 1 del artículo 10 de la
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala: “Son vicios
del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La
contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”.
(resaltado nuestro)
Con el mismo criterio y razonamiento lógico y jurídico, ¿sería factible que el Tribunal
Registral en segunda y última instancia administrativa pueda declarar la nulidad de las
139
decisiones emitidas por los Registradores Públicos, cuando infrinjan los artículos 33 y
39 del Reglamento General de los Registros Públicos o cualquier otra norma
reglamentaria?
Los Registradores Públicos y Vocales del Tribunal Registral se encuentran sujetos por
igual al principio de legalidad que establece: “Las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (Art.
IV-1-1. Título Preliminar de la Ley Nº 27444).
Para corregir la violación de este principio se ha regulado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, la nulidad de los actos administrativos. Como se ha expuesto,
y en concordancia con la Ley acotada y la Ley Nº 27584, en los casos en los que el
Tribunal Registral o cualquier otro Tribunal Administrativo hubieran infringido normas
de carácter reglamentario, se podrá recurrir en sede judicial (proceso contencioso
administrativo) a fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución viciada.
Pero, ¿qué sucede con las denegatorias de inscripción expedidas por los
Registradores Públicos que violenten el principio de legalidad al ignorar los efectos de
las normas desarrolladas en los artículos 33 y 39 del Reglamento General de los
Registros Públicos?
En nuestro concepto, procedería que el Tribunal Registral como autoridad superior de
los Registradores, declare la nulidad de las mencionadas denegatorias, amparándose
para ello en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
La nulidad de las decisiones de los Registradores Públicos se ajustaría al hecho de
que en nuestra realidad jurídica el procedimiento registral se considera como un
procedimiento administrativo especial, al cual se le aplican supletoriamente las normas
generales de procedimientos administrativos.
140
La nulidad de denegatorias de inscripción es desconocida en el derecho hipotecario
español, por cuanto la tesis prevaleciente en ese país no es considerar al
procedimiento registral como un procedimiento administrativo. Por ello es que tampoco
existe jurisprudencia de la Dirección de los Registros y del Notariado que trate dicho
asunto.
En conclusión, planteamos que de conformidad con los artículos 10 y 11 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el Tribunal Registral pueda conocer y declarar
a través de un recurso de apelación, la nulidad de las denegatorias de inscripción en
los casos mencionados o de cualquier otra decisión que infrinja normas reglamentarias
registrales y no registrales.
Jaime Vidal Perdomo90, refiriéndose a las causales de anulación de los actos
administrativos, señala: “C) Violación de la ley. Según comenta Waline, si de manera
general todas las causales de anulación de los actos administrativos caben dentro de
este epígrafe, se llama violación de la ley una causal especial que toca directamente a
una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público, aunque no sea,
técnicamente hablando, una ley. En efecto, se llama violación de la ley la transgresión
de toda norma de derecho cuyo respeto se imponía al autor del acto. Por ley ha de
entenderse no solamente el auto emanado del parlamento, sino toda norma de
derecho, según su colocación dentro de la pirámide de normas...”.
La contravención a las normas reglamentarias por el Registrador Público puede tener
solución en sede administrativa por medio del recurso de apelación ante el Tribunal
Registral.
TEMA ÚNICO: Las inscripciones y la presunción de validez del acto administrativo
Las inscripciones que se realizan en mérito a documentos públicos que contienen
actos administrativos son una de las más numerosas en el Registro de Predios y otros
90
Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis S.A. Colombia, Novena Edición, 1987, pág. 303.
141
registros.
Habilitaciones
urbanas,
subdivisiones
de
predios
urbanos,
independizaciones de predios rústicos situados en áreas de expansión urbana,
declaraciones de edificaciones, adjudicaciones de lotes por municipalidades, etc., son
algunas de ellas.
Con relación a la calificación registral de actos administrativos, en el Pleno XCIII
realizado los días 2 y 3 de agosto de 2012, se aprobó el precedente de observancia
obligatoria siguiente:
CALIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
“En la calificación de actos administrativos, el Registrador verificará la competencia del
funcionario, la formalidad de la decisión administrativa, el carácter inscribible del acto o
derecho y la adecuación del título con los antecedentes registrales. No podrá evaluar
los fundamentos de hecho o de derecho que ha tenido la Administración para emitir el
acto administrativo y la regularidad interna del procedimiento administrativo en el cual
se ha dictado”.
Se ha interpretado que la presunción iuris tantum expuesta en el art. 9 de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala: “Todo acto
administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por
autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”, se aplica aun cuando el acto
administrativo incurra en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10
subsiguiente, el cual refiere:
“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente
alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o
por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando
142
son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
documentación o tramites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten
como consecuencia de la misma”.
Es decir que a pesar de que por ejemplo el gobierno nacional o sub-nacional expida
un acto administrativo que sea contrario a normas penales, este podría dar lugar a una
inscripción en el registro en mérito a esta presunción. O que dicho acto haya
contravenido la Constitución o las leyes o las normas reglamentarias, ello no
constituiría impedimento para su inscripción.
Nos encontramos en desacuerdo con dicha tesis. Consideramos que la presunción de
validez del acto administrativo se mantiene para todos aquellos casos donde la
producción del acto ha respetado las normas y procedimientos previstos legalmente,
pero no cuando se haya incurrido en alguno de los vicios que causan su nulidad de
pleno derecho, esto es, que en estos casos no debería admitirse su inscripción en el
registro.
Para García de Enterría, un acto nulo, con nulidad absoluta o de pleno derecho, es un
acto cuya nulidad es intrínseca y carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de
una previa impugnación. Comporta una ineficacia inmediata, ipso iure, del acto,
carácter erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación
o prescripción. La nulidad del acto supone que el acto es nulo sin necesidad de
intervención del juez.
Señala este autor que la nulidad de pleno derecho presenta en el Derecho
Administrativo las mismas características y efectos que en el Derecho común, esto es,
que el acto administrativo afectado de un vicio de nulidad no puede ser objeto de
convalidación.
Asimismo, en mérito al principio de legalidad administrativa (Art. IV – 1.1. Título
143
Preliminar de la Ley Nº 27444), “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto
a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
Por el principio de legalidad administrativa no podríamos sostener que un acto
administrativo que padece de alguno de los vicios de nulidad previstos en el art. 10 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, puede dar lugar a inscripciones en el
registro en mérito a la presunción de validez del acto administrativo, es decir, que
aunque nadie solicite la nulidad del acto en el procedimiento correspondiente o no se
declare su nulidad de oficio, o no se demande judicialmente su nulidad, ello no quiere
decir que dicho acto ha quedado convalidado y que en consecuencia puede surtir sus
efectos legales.
Germán Rodríguez López, Registrador de la Propiedad de España, en su ponencia
ante el XIV Congreso Internacional de Derecho Registral: Relación del Registro de la
Propiedad con Otras Instituciones, en la parte concerniente a la calificación de
documentos administrativos, sobre la nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos, expresa que el Registrador puede fundamentar su calificación por
motivos de nulidad basado en el principio superior de legalidad que domina toda
actuación administrativa y enseguida cita a Chico y Ortiz:
Así señala CHICO Y ORTIZ “que si aceptamos que el acto nulo es presuntivamente válido,
que la Administración puede imponer su ejecución, y sólo el recurso-administrativo tiene la
exclusiva de determinar su eficacia, llegaríamos a dos conclusiones: Una, que el principio de
legalidad cuyo cumplimiento incumbe a la Administración excluiría a la Ley Hipotecaria,
permitiendo la inscripción de actos nulos para basar en ellos la seguridad del tráfico
inmobiliario y la protección del tercero. Y otra, permitiría a la Administración, discrecionalmente
excluir la aplicación de un principio general de derecho en la materia que se trata”.
No tiene sentido que mientras el registro deniega la inscripción de negocios jurídicos
nulos (nulidad manifiesta), sin que de por medio exista mandato judicial que declare la
nulidad, admita no obstante la inscripción de actos administrativos nulos de pleno
144
derecho, solo porque no existe una decisión administrativa o un mandato judicial firme
que declare su nulidad.
La presunción de validez del acto administrativo favorece la conservación del acto
administrativo, y en este sentido se aplicaría para aquellos supuestos regulados en el
art. 14 de la Ley Nº 27444:
“14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez,
no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la
propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en
la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado
el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el
debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de
quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de
su ejecución”.
TEMA ÚNICO: Fecha cierta para la inscripción de negocios jurídicos, forma de los
actos jurídicos y formalidad para la inscripción.
145
Germán Rodríguez López (op.cit.), señala:
“Como dice GOMEZ GALLIGO (RCDI nº 619-1993) "En el Derecho Registral, calificar es
determinar si el acto o contrato presentado al Registro reúne o no los requisitos exigidos por la
ley para su inscripción". Es decir, la calificación del título determinará si en el ámbito
extrarregistral ha tenido lugar el acto jurídico que suponga la alteración de la situación
registral”.
La calificación registral presupone que el negocio jurídico, acto administrativo o
mandato judicial se ha producido o ha tenido lugar fuera del registro o
extrarregistralmente, a fin de dar publicidad a estos actos.
Sobre la fecha cierta se dice:
“Se comprende que el tiempo en que los actos jurídicos se verifican, es una circunstancia
capital por las consecuencias que puede promover en la esfera jurídica la concurrencia o
conflicto de derechos. De ahí la necesidad de la fecha cierta, que es la constancia auténtica
del momento en que un acto jurídico se verificó.
Mientras los actos jurídicos públicos tienen fecha cierta, que es la que se consigna en ellos por
persona que guarda la fe pública, los instrumentos privados carecen de tal particularidad, es
decir, no tienen autenticidad, no hacen fe contra terceros en cuanto al verdadero momento en
que fueron otorgados.
A causa de que las partes intervinientes en un acto privado podrían fechar falsamente los
documentos (cartas-órdenes, recibos, contratos, etc.), con propósitos de disimular la verdad
de las situaciones o relaciones jurídicas, acarreando perjuicios a los terceros, la fecha cierta
es requisito importantísimo.
Para que los instrumentos carentes de fecha cierta la adquieran, deben ser presentados en
juicio o archivados en una oficina pública, o reconocidos ante un oficial público, o insertos en
algún protocolo notarial. La fecha cierta, en tales casos, es la de la presentación, inserción o
146
reconocimiento. También adquiere fecha cierta un documento a contar desde el día del
fallecimiento de la persona que lo otorgó.
(Fuente: ORGAZ, Arturo, Diccionario de derecho y ciencias sociales, Ed. Assandri, 3ra. Ed.,
Córdoba, 1961, p.157)”.
Los negocios jurídicos cuya inscripción se solicita deben tener fecha cierta, es decir,
se debe tener el convencimiento de la fecha de su realización, porque la publicidad
registral de los derechos que brinda el registro implica que dichos derechos hayan
nacido o se hayan producido en fecha anterior a su solicitud de inscripción.
La fecha cierta del negocio jurídico viene dada por el requisito de que las inscripciones
se hacen como regla en mérito a instrumento público (principio registral de titulación
auténtica contemplado en el art. 2010 del Código Civil), esto es, que del instrumento
público correspondiente se puede determinar la fecha cierta de realización del negocio
jurídico91. Por ejemplo, en una compraventa o permuta, será la fecha de otorgamiento
de la escritura pública la que consideraremos como la fecha cierta de celebración de
estos actos, aun cuando la fecha de la minuta respectiva sea anterior a la fecha de la
escritura pública92. En una adjudicación judicial de un predio la fecha cierta del acto
traslativo nos la dará el auto respectivo (art. 739 del Código Procesal Civil).
Podría suceder que la fecha cierta de producción del negocio jurídico no se obtenga
de la fecha de la escritura pública, sino de la fecha de la minuta o contrato privado de
transferencia del bien inmueble, cuando esta fecha reúne los requisitos del art. 245 del
Código Procesal Civil.
91
Se asume que el otorgamiento ante Notario Público del documento o la intervención de un funcionario público en
ejercicio legítimo de sus atribuciones, como un Juez o una autoridad administrativa, confieren fecha cierta al documento
respectivo.
92
No podría sostenerse que la fecha de la minuta es la fecha cierta de la celebración del negocio jurídico, en aplicación del
art. 245 inc. 2 del C.P.C., el cual indica que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal
desde la presentación del documento ante funcionario público, porque una cosa es la fecha de la minuta y otra distinta la
fecha de presentación de la minuta ante el Notario Público (podría o no coincidir), pero lo significativo e indubitable será la
fecha de otorgamiento de la escritura pública respectiva para establecer la fecha de celebración del negocio jurídico. En este
sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1061-2011-Lima Norte, de fecha 26/1/2012.
147
Inclusive, cuando la norma legal permite de manera excepcional realizar una
inscripción en mérito a documento privado, establece que debe contar con la
certificación notarial de las firmas de los suscribientes a fin de conferirle fecha cierta.
En resumen, la fecha cierta de un acto o negocio jurídico es trascendental para
extender una inscripción. Si no existe fecha cierta no podríamos realizar la tarea de
calificación registral, porque como vamos a calificar la validez de un acto que no
sabemos si se produjo en la fecha indicada en el documento.
Asimismo, se debe distinguir entre forma del acto o negocio jurídico con formalidad
para la inscripción del acto jurídico en el registro. Mientras que para la forma de los
actos jurídicos se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 143 y 144 del
Código Civil, para la formalidad del acto jurídico para su inscripción se aplica el art.
2010 del acotado código, esto es, que pueden existir y tener validez inter partes actos
jurídicos que hayan cumplido con la forma prevista por la ley o acordada por las
partes, pero ello no significa que necesariamente el cumplimiento de dicha forma sea
suficiente para requerir la inscripción del acto en el registro.
Por ejemplo, en la compraventa la ley no ha previsto para su validez y existencia de
una
formalidad
determinada,
por
lo
que
podría
incluso
acreditarse
(extrarregistralmente) la transferencia de la propiedad de un predio mediante un
acuerdo verbal, sin embargo, ello no quiere decir que para la inscripción de este acto
en el Registro deba prescindirse de la formalidad prevista por el art. 2010 del Código
Civil. El Registro estima que la fecha de la escritura de compraventa establece la
fecha cierta de la realización del acto jurídico respectivo, es decir, que para la
institución registral la preexistencia del acto material o título material (compraventa) va
a quedar condicionada por la fecha de otorgamiento de la escritura pública, salvo que
se haya conferido fecha cierta al contrato por otro medio aceptado por la ley, como por
ejemplo la certificación notarial de las firmas de los contratantes o de la fecha de
suscripción del documento.
148
Habrán situaciones donde exista concordancia entre la forma del acto jurídico y la
formalidad para su inscripción, como sería el caso de la donación de inmueble, donde
la forma solemne de la escritura pública predeterminada por la ley coincide con el
requisito de la presentación de instrumento público para extender la inscripción.
En cuanto toca a la forma de los actos procesales y los actos administrativos y la
formalidad para su inscripción, conforme a las normas procesales y normas de
carácter administrativo, respectivamente, puede darse el caso que se hayan
cumplimentado debidamente según estas normas, produciendo todos sus efectos en
el proceso judicial o procedimiento administrativo, pero ello no exime del cumplimiento
de la formalidad exigida por los reglamentos registrales para su inscripción, que es la
presentación de los partes judiciales o partes administrativos93 correspondientes, esto
es, que por ejemplo el hecho que se haya dictado una medida cautelar de embargo en
forma de inscripción no determina que el juzgado no deba dirigirse mediante oficio al
Registro Público disponiendo la anotación preventiva de la medida anexando copias
certificadas de los actuados judiciales pertinentes (demanda, auto admisorio, solicitud
de medida cautelar y resolución que dicta dicha medida).
Del mismo modo, puede haberse emitido un acto administrativo con la expedición de
la resolución respectiva, como podría ser una resolución municipal que aprueba una
habilitación urbana con autorización de venta garantizada de lotes, pero para que el
registro proceda a inscribir (anotación preventiva) dicha resolución y preindependizar
los lotes, se requiere la presentación de los documentos que la ley de habilitaciones
urbanas, su reglamento y los reglamentos registrales disponen. Actualmente, dichos
documentos están constituidos por el cargo del Formulario Único de Habilitación
Urbana (FUHU), planos y memoria descriptiva, no siendo indispensable incluso que se
acompañe copia certificada de la resolución municipal que aprobó la habilitación.
93
Cuando hablamos de partes administrativos nos referimos a las situaciones donde la autoridad administrativa requiere al
registro la inscripción o levantamiento de un embargo u otra medida cautelar inscribible, donde de manera similar a los
partes judiciales se debe remitir mediante oficio al registro copia certificada de lo actuado en el procedimiento
administrativo. Sin embargo, existen diversos actos administrativos que no requieren dicha formalidad para su inscripción, y
en estos casos bastará que se cumpla con presentar la documentación prevista en la ley o en los reglamentos registrales para
acceder a la inscripción.
149
Mientras que la forma del acto o negocio jurídico o forma de los actos procesales o
actos administrativos se encuentra vinculada a lo que se denomina título material, la
formalidad para la inscripción de dichos actos se relaciona con lo que se llama título
formal. Mientras que el título material o causal se refiere al acto jurídico, mandato
judicial o acto administrativo, que ha sido celebrado o expedido por las autoridades
correspondientes, respectivamente, produciendo todos sus efectos legales, el título
formal trata del cumplimiento de requisitos formales para que dichos actos puedan ser
inscritos, como son los partes notariales de una escritura pública o un parte judicial o
administrativo, que acreditan que el negocio jurídico o mandato judicial o acto
administrativo han surgido en la realidad.
TEMA ÚNICO: Inscripciones en el registro de predios en mérito de documentos
privados con certificación notarial de firmas.
El artículo 2010 del Código Civil establece que “la inscripción se hace en virtud de
título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”.
La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil relativa a Registros Públicos, dice
sobre este numeral:
“Este artículo encuentra su fuente en el 1041º del Código del 36 del cual es copia casi
textual. Se establece como requisito para efectuar la inscripción que el título conste en
instrumento público (...) Cualquiera de estos instrumentos son los requeridos para la
inscripción correspondiente, salvo disposición contraria, la misma que no tiene
necesariamente que ser una ley, exigencia que si contenía el Código derogado
(...)”. (resaltado nuestro)
El numeral 7 de la Ley Nº 27755 señaló que vencido el plazo para la integración del
150
Registro de Propiedad Inmueble, el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de
Predios Rurales (16/6/2004), todas las inscripciones se realizarían mediante escritura
pública o formulario registral legalizado por notario, este último cuando el valor del
inmueble no sea mayor a 20 UIT.
El Tribunal Registral emitió jurisprudencia (Resoluciones Nº 196-2005-SUNARP-TR-L
del 7.4.2005, Nº 235-2005-SUNARP-TR-L del 22.4.2005 y Nº 236-2005-SUNARP-TRL del 22.4.2005) en el sentido que el referido artículo de la Ley Nº 27755 derogó
tácitamente todas las disposiciones legales que permitían la inscripción en el registro
de predios en mérito a documentos privados con legalización notarial de firmas, por lo
que no puede admitirse por ejemplo la inscripción de una constitución de hipoteca en
mérito a documento privado con legalización de firmas (se entiende después del
16/6/2004) al amparo del artículo 176 de la Ley General del Sistema Financiero (Ley
Nº 26702), cuyo segundo párrafo indica: “Los contratos que estas empresas celebren
con sus clientes, podrán extenderse en documento privado con firma legalizada
notarialmente, o ser protocolizado notarialmente, los mismos que serán inscritos sin
necesidad de escritura pública en el Registro Público correspondiente, salvo los
contratos cuyo valor exceda de cuarenta (40) UITs, en cuyo caso sí es necesaria la
escritura pública”.
Este criterio que consideramos unánime en el Tribunal responde a la disposición
contenida en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, esto es, cuando una
nueva ley es incompatible con una anterior, con mayor razón cuando una nueva ley es
incompatible con normas de inferior jerarquía dadas anteriormente, se produce una
derogación tácita de las normas previamente emitidas.
La cuestión a debatir es si el segundo párrafo de la Ley Nº 27755 ha derogado
también tácitamente y de modo parcial el numeral 2010 del Código Civil, relativo al
principio de titulación auténtica.
Nos explicamos: El D.S. Nº 023-2003-JUS, que reglamentó el artículo 7 de la Ley Nº
27755, en cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 30 de
151
Abril y 4 de Julio de 2003, dispuso en su artículo 2 que uno de los ejemplares del
formulario registral sería incorporado por el Notario a su Protocolo Notarial, es decir,
que la mencionada norma reconoce al formulario registral como un documento notarial
protocolar y por ende un documento público.
¿Si las inscripciones en el Registro de Predios se pueden realizar solo en mérito de
escrituras públicas o formularios registrales, ambos instrumentos públicos, entonces
no es posible que se determine legalmente que pueden efectuarse inscripciones en
mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas?
La primera conclusión que viene a la mente es que cualquier norma con rango de ley
puede ordenar una inscripción en el Registro de Predios en mérito de documentos
privados con legalización notarial de firmas, sin embargo, esto no solucionaría la
cuestión acerca de si el artículo 2010 del Código Civil ha quedado derogado
parcialmente (y en cuanto respecta al Registro de Predios) en la parte que señala
como excepción a la inscripción en mérito a instrumento público, la disposición
contraria; porque pueden admitirse dos interpretaciones al respecto:
a) Que la norma con rango de ley que establezca inscripciones en mérito de
documentos privados con legalización notarial de firmas solo ha modificado la
norma anterior (art. 7 de la Ley Nº 27755).
b) Que la norma con rango de ley ha sido emitida en atención a la excepción del
artículo 2010 del C.C.
Cabe recordar que cuando el numeral 2010 del Código Civil se refiere a la disposición
contraria, está significando cualquier norma legal, sin importar su rango o naturaleza,
esto es que puede establecerse por ejemplo que se hagan inscripciones en el registro
en mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas a través de un
decreto supremo o inclusive una resolución de superintendencia.
Si acogemos la tesis de que después de la unificación del registro de predios
152
(16/6/2004), solo pueden expedirse normas con rango de ley que permitan la
inscripción en mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas,
porque estas modifican el artículo 7 de la Ley Nº 27755, estaríamos reconociendo que
el artículo 2010 ha quedado derogado parcialmente (para el Registro de Predios) en la
parte que exceptúa a la presentación de instrumento público, la disposición contraria.
Por el contrario, si hacemos nuestra la posición de que la norma con rango de ley ha
sido expedida en cumplimiento de la excepción del artículo 2010 del C.C., obviamente
le estaríamos reconociendo fuerza legal y vigencia y no solamente una ley podría
señalar que una inscripción en el registro de predios puede hacerse en mérito de
documento privado con legalización notarial de firmas, sino además un decreto
supremo, una resolución de superintendencia, etc., es decir una disposición que no
sea necesariamente una ley como exigía el Código Civil de 1936.
NUESTRA POSICIÓN
Abogamos por la tesis de que el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755 no
ha derogado parcialmente el artículo 2010 del Código Civil, y que el mismo mantiene
plenamente su vigencia para el registro de predios.
Los fundamentos son:
a) La derogación tácita de las normas no es un tema pacífico, como apunta Marcial
Rubio Correa al efectuar el comentario al Título Preliminar del Código Civil. En este
orden de ideas, resulta preferible la derogación expresa de las normas.
b) De una premisa o supuesto normativo no deben extraerse conclusiones inexactas
(argumento ad absurdum). Del segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755,
no puede concluirse que ha sido derogado parcialmente el artículo 2010 del Código
Civil, porque si así fuera no tendría sentido el D.S. Nº 007-2004-JUS que
estableció que podían efectuarse inscripciones en el registro de predios en mérito
153
de documentos privados (formularios registrales de posesión del Decreto
Legislativo Nº 667).
c) No puede interpretarse que el artículo 2010 del Código Civil tiene un campo de
aplicación amplio (para cualquier registro) y uno restringido (para el registro de
predios).
d) No podemos retroceder en cuanto toca a las inscripciones en el registro de predios
al Código Civil de 1936, que exigía una norma con rango de ley como excepción a
la presentación de instrumentos públicos.
e) La excepción contenida en el numeral 2010 del Código Civil ha servido para
promover inscripciones en las cuales el interés social o económico para el país es
trascendente, como en los casos de transferencias o gravámenes de predios de
urbanizaciones populares o asentamientos humanos, o en las situaciones donde
los deudores son micro y pequeños empresarios.
SITUACIÓN ACTUAL
A la fecha y después de la entrada en vigencia de la unificación del registro de
predios, se ha promulgado la Ley Nº 28275, cuyo artículo 5 dispone: “Autorízase al
BANMAT S.A.C., a efectuar las acciones de saneamiento necesarias, incluyendo
inscripción de titularidad a su nombre, sobre los inmuebles transferidos en virtud de la
Ley Nº 26969, su complementaria Ley Nº 27044 y Decreto Supremo Nº 016-03Vivienda, así como de cualquier otro inmueble que corresponda a cualquier otra
cartera de crédito en la cual BANMAT S.A.C., es o será acreedor o administrador de la
misma; por lo que los contratos y documentos que suscriban al efecto se
extenderán en firma legalizada notarialmente y serán inscritos con esta
formalidad en el registro público correspondiente de la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos, constituyendo título suficiente para todos los
efectos legales. Para estos fines, el BANMAT S.A.C., asume para todos los efectos
las funciones y potestades de la COLFONAVI”.
154
Esta Ley ha dado lugar a la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos Nº 043-2005-SUNARP-SN, por la cual se aprueban los modelos de
formularios registrales para la inscripción de los actos allí indicados.
Cabe precisar que sin perjuicio del uso de los formularios registrales precitados, las
inscripciones se pueden hacer en mérito exclusivamente de documentos privados con
firmas legalizadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 27 del D.S. Nº 018-2004VIVIENDA, que reglamentó la Ley Nº 28275.
El interrogante que surge es: ¿La Ley Nº 28275 que permite inscripciones en el
registro de predios en mérito de documentos privados con firmas legalizadas
notarialmente ha modificado el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755 o se
trata llanamente del ejercicio de la excepción prevista en el artículo 2010 del Código
Civil?
Estimamos que se trataría del ejercicio de la excepción prevista en el art. 2010 del
C.C., relativo al principio de titulación auténtica.
En este sentido, nos encontramos disconformes parcialmente con la Quinta
Disposición Transitoria del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, la
cual establece:
“En aplicación del artículo 7 de la Ley Nº 27755, para la inscripción de actos de disposición
emanados de la voluntad de las partes sólo se admitirán escritura pública o formulario registral
legalizado por Notario, salvo el caso de formalidades distintas previstas por leyes posteriores a
la Ley Nº 27755.
Los formularios registrales certificados por Notario o abogado fedatario y los documentos
privados legalizados por Notario, con anterioridad al 16 de junio de 2004, referidos a los actos
a que se refiere el párrafo anterior, sólo se admitirán hasta el 31 de octubre de 2008”. (el
subrayado es nuestro)
155
En esta disposición se estaría asumiendo la tesis de que la Ley Nº 27755 derogó
tácitamente y en lo que respecta exclusivamente al Registro de Predios la posibilidad
de presentar documentos distintos al documento público, como son los documentos
privados con certificación notarial de firmas, en mérito al art. 2010 del Código Civil.
TEMA ÚNICO: ¿Procede la rectificación de asientos registrales sin que previamente
se haya notificado al titular registral del derecho inscrito?
El Reglamento General de los Registros Públicos establece varios procedimientos
registrales, el principal es el procedimiento que permite la inscripción de un título en el
registro. Se encuentran regulados además el procedimiento de cierre de partidas, el
procedimiento de regularización de suscripción de asientos registrales y el
procedimiento de reconstrucción de partidas y títulos archivados.
En los últimos años el procedimiento de cierre de partidas registrales es aquel que ha
sido desarrollado de manera mucho más amplia que en el antiguo reglamento de los
registros públicos dado por la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar el
derecho de defensa de los involucrados, esto es a los titulares de los derechos que
constan publicados en el registro.
El procedimiento de rectificación de asientos registrales, si bien forma parte del
Reglamento General (Título VI), no ha sido diseñado de manera similar al
procedimiento de cierre de partidas, esto es no se exige ni la notificación a los titulares
de los derechos que están inscritos en la partida registral materia de rectificación ni la
publicación en los diarios u otros medios de la solicitud de rectificación.
¿Es necesario que en el procedimiento de rectificación se tenga que regular un
mecanismo que asegure el derecho de defensa de los afectados?
En el registro los errores más comunes que son rectificados son los errores
156
materiales, los cuales representan una discordancia entre el contenido de los títulos
(escrituras públicas, resoluciones judiciales o administrativas, etc.), y los asientos
registrales. Realizar en estos supuestos la rectificación sea a solicitud de parte o de
oficio no conlleva la afectación del derecho de defensa de los propietarios con derecho
inscrito (si hablamos del Registro de Predios o del Registro de Propiedad Vehicular), o
de los accionistas, participacionistas o asociados (si nos referimos al Registro de
Personas Jurídicas), porque se trata solo de corregir errores tales como haber escrito
palabras o cifras distintas a las que constan en los títulos o haber omitido datos o
circunstancias que deben constar en el asiento (y que figuran en los títulos), o haber
extendido un asiento en partida o rubro diferente al que le corresponde, etc.
Otro de los tipos de errores que son materia de rectificación son los errores de
concepto. Aquí partimos de una distinta o diversa interpretación, que se ha hecho del
contenido de los títulos por parte del Registrador Público que ha llevado a extender un
asiento de inscripción con una redacción y alcances que no satisface el interés del
titular del derecho inscrito. La rectificación se realiza a solicitud de parte interesada y
excepcionalmente de oficio por las instancias registrales (Registrador Público y
Tribunal Registral), pero con la salvedad en ambos casos de que dicha situación
aparezca claramente de los títulos que conserva el registro. Si no fuere este el caso,
es decir si la distinta interpretación del contenido de los títulos que han generado una
inscripción no aparece indubitablemente de estos, la rectificación no procede,
requiriéndose la presentación de nuevo título modificatorio del título inscrito otorgado
por todos los interesados o sentencia firme dictada por el órgano jurisdiccional. Como
se verá, en estos casos tampoco existe afectación del derecho de defensa de los
titulares de los derechos inscritos en las partidas registrales, porque son ellos quienes
generalmente solicitan la rectificación, esto es se cuenta con su consentimiento.
Ahora bien, además de las rectificaciones por la existencia de errores materiales o de
concepto, existen las rectificaciones de inexactitudes registrales debidas a otras
causas, para lo que deberá presentarse título modificatorio otorgado por todos los
interesados, con lo cual no se afectaría el derecho de defensa de los titulares de los
157
derechos inscritos, porque se requeriría su participación en el otorgamiento del nuevo
título que va a sustentar la rectificación.
Sin embargo, lo que sí podría ser materia de regulación en el Reglamento General de
los Registros Públicos, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de los
titulares de derechos inscritos, son los supuestos en los que la solicitud de rectificación
es presentada por una entidad pública que tiene competencia legal para pronunciarse
acerca del contenido de una inscripción. Este sería el caso de la sentencia del Tribunal
Constitucional expedida en el Exp. N° 00831-2012-PA/TC, donde la solicitud de
rectificación fue presentada por la representante de una Municipalidad con
competencia para establecer los parámetros urbanísticos y edificatorios de un predio
inscrito.
En estas situaciones, la Municipalidad se encuentra legitimada para solicitar la
rectificación de un asiento registral relativo a la zonificación de un predio (restricción
legal de la propiedad), pero existe por otro lado un titular de un derecho inscrito, como
es el derecho de propiedad, que tendría que ser notificado con el pedido de
rectificación. Si bien el procedimiento registral es un procedimiento administrativo no
contencioso, y las decisiones que toman las instancias registrales no constituyen cosa
juzgada, sería preferible regular un procedimiento especial para estos y otros casos
similares que permita contar con el consentimiento del titular del derecho afectado.
Un caso similar sería el previsto en los reglamentos registrales de inscripciones de
bienes, los que contemplan la rectificación de la calidad de un bien en mérito a la
presentación de título otorgado unilateralmente por uno de los cónyuges o sus
sucesores. Nuestra opinión es que la referida rectificación no debería proceder si no
se cuenta con el consentimiento del otro cónyuge, porque la naturaleza de los bienes
al interior del régimen de sociedad de gananciales admite la posibilidad de la
existencia de bienes propios de uno de los cónyuges. Si se solicita rectificar la calidad
de un bien que en el registro figura como bien propio para que sea considerado como
bien social, solo porque se presume por la fecha de adquisición que el bien tenía dicha
158
condición, entonces sería requisito previo contar con la autorización del cónyuge que
va a resultar afectado con la rectificación, quien podría sostener y acreditar que el bien
fue adquirido por ejemplo con dinero que tenía la calidad de bien propio.
En pocas palabras, no ha sido afortunado que el registro regule este tipo de
rectificaciones sobre la calidad de los bienes en una sociedad conyugal, porque
escapa a los alcances de los funcionarios registrales determinar la verdadera
naturaleza de dichos bienes, correspondiendo dicha dilucidación a las autoridades
judiciales en un debido proceso.
TEMA ÚNICO: ¿Los poderes otorgados por personas naturales pueden ser inscritos
en dos o más oficinas registrales?
El artículo 2037 del Código Civil dispone: “Las inscripciones se hacen en el Registro
del lugar donde permanentemente se va a ejercer el mandato o la representación”.
Habría que comenzar señalando que la inscripción de los poderes en el registro es
facultativa y no obligatoria, declarativa y no constitutiva, es decir, para que cualquier
poder pueda surtir efectos bastará que cumpla con la forma respectiva, dependiendo
de las facultades que se confieran. Si son facultades de disposición de la propiedad
del representado, el encargo debe constar en forma indubitable y por escritura pública,
bajo sanción de nulidad (art. 156 C.C.). Si son facultades de administración bastará la
forma que los interesados juzguen conveniente (art. 143 C.C.).
¿Por qué entonces se ha dispuesto que los poderes pueden ser inscritos en el
registro?
Los interesados solicitan la inscripción de los poderes en principio para publicitarlos
ante terceros en virtud del principio de publicidad registral (art. 2012 C.C.), esto es,
que con la inscripción del poder se brinda garantías a aquellos que contraten con el
apoderado de que este tiene las facultades que alega y que se mantendrán vigentes,
159
mientras no sean revocadas o modificadas en el registro. Asimismo, se inscriben para
que los terceros que han contratado a título oneroso y de buena fe con aquel que
figura con mandato o poder inscrito en el registro, no sean perjudicados por mandato,
poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos, en virtud del principio de fe
pública registral o protección del tercero registral (art. 2038 C.C.).
Cuando el Código Civil expresa que el mandato o poder se inscribe (facultativamente)
en la oficina registral del lugar donde permanentemente se va a ejercer el mandato o
la representación, no quiere decir o no establece la prohibición de solicitar la
inscripción en otra u otras oficinas registrales, es decir, dependerá de los interesados
solicitar la inscripción del poder en las oficinas registrales que estimen pertinente, no
siendo relevante el hecho de que las oficinas registrales estén interconectadas y que
cualquiera de los Registradores Públicos o el público en general tenga acceso a la
inscripción de los poderes en cualquier oficina registral.
Lo regular va a ser que soliciten la inscripción en el lugar donde se va a ejercer el
mandato o el poder, pero ello no implica que al mismo tiempo o más adelante no
requieran la inscripción en otras oficinas registrales, debido a circunstancias que solo
pueden ser de conocimiento de aquellos que solicitan la inscripción, como podría ser
que piensen celebrar contratos en distintas localidades.
Si bien los funcionarios del registro para decidir la inscripción de actos efectuados por
representantes en cualquiera de las oficinas registrales tendrán en cuenta
exclusivamente la inscripción del poder en una sola de dichas oficinas, en virtud a la
interconexión que existe entre los registros, ello no significa que se deba prohibir a los
usuarios del registro la inscripción del mismo poder en dos o más oficinas registrales.
No existe disposición legal que impida que se inscriban los poderes en más de una
oficina registral o en todas y cada una de las oficinas registrales del país, por el
contrario, si se denegara la inscripción del poder en alguna oficina registral, pudiera
suceder que el tercero que contrata con alguien que actúa con poder, resulte
160
perjudicado porque el poder, su revocatoria o modificación, no se inscribió en la oficina
registral de celebración del contrato, es decir, el Registro le habría evitado convertirse
en tercero registral (siempre claro está que se trate de un contratante a título oneroso
y de buena fe). Esta es la conclusión a la que este colegiado arriba luego de la lectura
del art. 2038 del Código Civil y así se señala en la Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil sobre Registros Públicos publicada en Separata Especial del Diario Oficial
El Peruano el día 19/11/1990:
“Este artículo tiene el propósito de proteger a quien contrata sobre la base de lo
expresado por el registro y a quien aspira convertirse en tercero registral y ampararse,
por lo tanto, en el principio de fe pública registral. Su aplicación supone dos
situaciones.
En primer lugar, que un mandato o poder se encuentre inscrito en el registro de un
lugar determinado que a su vez no se encuentre inscrito otro mandato o poder que
importe su revocación (artículo 1518) ni modificaciones o extinciones.
En segundo lugar, se refiere también al caso de que un mandato o poder se encuentre
inscrito en los registros de varios lugares y que en el registro de todos o alguno de
ellos, menos el del lugar de celebración del acto, se encuentre inscrito un poder o
mandato que importe su renovación, modificación o extinción (…)”.
Si adhiriésemos a la tesis de que no resulta posible la inscripción del poder sino en
una sola oficina registral, el tercero que contrate con el apoderado en una ciudad
distinta a la de inscripción del poder, no podrá después acogerse a la protección del
tercero registral que le otorga el art. 2038 del Código Civil, porque el registro solo
permitió la inscripción del poder, la revocatoria o su modificación en una oficina
registral y no adicionalmente en la oficina registral donde se contrató. Téngase en
cuenta que los numerales 2037 y 2038 del Código Civil están vigentes y no han sido
derogados ni expresa ni tácitamente y tampoco podría admitirse como un problema de
desuetudo, porque no se encuentra tolerado en nuestro ordenamiento jurídico
(considerando décimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.
Nº 00025-2010-PI/TC de fecha 19/12/2011), es decir, que no por el hecho de
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encontrarse interconectadas las oficinas registrales del país vamos a interpretar que
las disposiciones legales antes indicadas se encontrarían derogadas por su no uso.
Lo ideal sería que se produjera la modificación de los artículos del Código Civil sobre
la inscripción de los mandatos o los poderes y sobre la protección del tercero registral
que contrata con los mandatarios o representantes, tomando en cuenta que existe una
interconexión entre las oficinas registrales del país, sin embargo, tal y como está
regulada la cuestión en la ley civil en estos momentos, no queda más que admitir la
inscripción de los mandatos o poderes en dos o más oficinas registrales, según el
interés de los contratantes.
Finalmente, no consideramos que con la inscripción del mandato o poder en dos o
más oficinas registrales se esté produciendo una duplicidad de inscripciones, a tenor
de lo dispuesto por el art. 56 del Reglamento General de los Registros Públicos,
prevaleciendo como se ha desarrollado en los párrafos que anteceden la
interpretación de las disposiciones de la ley civil que permiten la inscripción de los
mandatos o poderes en varias oficinas registrales.
TEMA
ÚNICO:
¿Si
puede
inscribirse
un
testamento
donde
se
instituye
exclusivamente a un legatario cuando consta previamente inscrita la sucesión
intestada del testador?
En la Resolución Nº 702-2011-SUNARP-TR-L de 24/5/2011, se concluyó que existen
situaciones donde será factible que existan inscripciones relativas al mismo causante
en el Registro de Sucesiones Intestadas y en el Registro de Testamentos, cuando
ambas inscripciones sean compatibles, como serían los supuestos previstos en el
artículo 815 del Código Civil.
Este criterio ha sido recogido en el art. 4 del Reglamento de Inscripciones de los
Registros de Testamentos y de Sucesiones Intestadas.
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Si se presentara el caso donde se solicita la inscripción de un testamento ológrafo,
reconocido judicialmente y protocolizado ante notario, en el cual se nombra
exclusivamente a un legatario, mientras que en el Registro de Personas Naturales,
aparece inscrita la sucesión intestada del causante que otorgó el referido testamento
ológrafo, donde se nombra como heredero universal a determinada persona, luego de
seguido el proceso judicial correspondiente (sucesión intestada o declaratoria de
herederos), consideramos que este sería uno de los casos en los cuales resulta
posible la coexistencia de sendas inscripciones en el Registro de Sucesiones
Intestadas y en el Registro de Testamentos, respecto del mismo causante; ya que el
supuesto se encontraría previsto en el inciso 2 del art. 815 del Código Civil, que
establece la herencia corresponde a los herederos legales cuando el testamento no
contiene institución de heredero.
Ahora bien, resulta indiferente para resolver la cuestión si la primera inscripción del
derecho se produjo en el Registro de Sucesiones Intestadas o en el Registro de
Testamentos. Suponiendo que la primera inscripción se suscitó en el Registro de
Sucesiones Intestadas, ello no implica como hemos visto que no se pueda extender la
inscripción del testamento ológrafo reconocido judicialmente y protocolizado ante
notario, donde consta la institución de legatario, puesto que pueden coexistir el
heredero declarado así judicialmente en el Registro de Sucesiones Intestadas con el
legatario instituido en testamento en el Registro de Testamentos. No tendría sentido
concluir que el heredero excluye al legatario (o viceversa) en la distribución de la
herencia dejada por el causante, porque ambos tienen definidos legalmente el ámbito
de sus derechos.
La inscripción en el Registro de Testamentos hubiera sido incompatible con la obrante
en el Registro de Sucesiones Intestadas, si es que el testamento ológrafo hubiera
contenido institución de heredero.
No existe, asimismo, implicancia o contradicción con el acuerdo adoptado en el L
Pleno del Tribunal Registral, realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009, que señala:
163
INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTO-IMPROCEDENCIA
“No puede inscribirse un testamento cuando existe previamente inscrita la sucesión
del testador en el registro de Sucesiones Intestadas”
El referido acuerdo concierne a los casos en los cuales existe incompatibilidad entre la
inscripción obrante en el Registro de Sucesiones Intestadas con la solicitud de
inscripción en el Registro de Testamentos, porque en ambos casos se está declarando
o instituyendo, respectivamente, a los herederos del causante; mientras que en el
caso analizado, tal incompatibilidad no se presenta, ya que pueden coexistir la
inscripción del heredero en el Registro de Sucesiones Intestadas con la inscripción del
legatario en el Registro de Testamentos.
Por último, en los casos de testamentos ológrafos reconocidos judicialmente, el título
que se presenta al Registro no son los partes judiciales, sino los partes notariales de la
protocolización del expediente respectivo, de conformidad con lo que expresa el art.
823 del Código Procesal Civil:
“Si el Juez considera auténtico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al
mismo, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y dispondrá
la protocolización notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto
en el Artículo 703 del Código Civil.
La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las
disposiciones testamentarias”.
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